Resolución N

VISTO en sesión de fecha 25 de octubre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 1904/2007.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por el postor Productos Roche Q.F. S.A. contra la Resolución Directoral N° 220-2007-HNAL/D, de fecha 11 de julio de 2007, que declara la nulidad del procedimiento de selección -rubros II, IV y V- de la Licitación Pública N° 001-2007-HNAL, para la “Adquisición de Insumos de Laboratorios, bajo la Modalidad de Reactivos de Laboratorio (I Rubro) y Sistemas de Procesamiento Automatizado de Análisis (II, III, IV y V Rubro)”, convocado por el Hospital Nacional “Arzobispo Loayza”, y atendiendo a los siguientes:

1. El 23 de enero de 2007, el HOSPITAL NACIONAL “ARZOBISPO LOAYZA”, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 001-2007-HNAL para la “Adquisición de Insumos de Laboratorio, bajo la Modalidad de Reactivos de Laboratorio (I Rubro) y Sistemas de Procesamiento Automatizado de Análisis (II, III, IV y V Rubro)”, por un valor referencial total de S/. 2’421,450.81 (Dos millones cuatrocientos veintiún mil cuatrocientos cincuenta y 81/100 Nuevos Soles), incluido Impuesto General a las Ventas (IGV), bajo el sistema de precios unitarios; siendo los bienes materia de adquisición los que se detalla a continuación:

RUBRO	NOMBRE	ÍTEM	VALOR REFERENCIAL S/.
I	Reactivos de laboratorio	01 al 36	431,979.81
II	Banco de Sangre - Tamizajes	37 al 41	542,776.00
III	Bioquímica A (central=1) y Bioquímica (emergencia 2)	42 al 76	887,570.00
IV	Hemograma 20 parámetros	77	340,725.00
V	Hemograma 8 parámetros (emergencia)	78	218,400.00
TOTAL			2’421,450.81

2. Mediante Pronunciamiento N° 086-2007-GTN del 09 marzo de 2007, la Gerencia Técnico Normativa -hoy Dirección de Operaciones- de CONSUCODE absolvió las observaciones formuladas por la empresa BAYER S.A. respecto de las Bases del proceso de selección.

3. El 18 de mayo de 2007, las Bases del proceso de selección quedaron integradas y fueron registradas como tales en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE).

4. El 30 de mayo de 2007, se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas y apertura de los sobres que contenían las propuestas técnicas, con la participación de los siguientes postores: a) SISTEMAS ANALÍTICOS S.R.L., b) BAYER S.A., c) ALBIS S.A., d) LABDEALERS S.A., e) ABBOTT LABORATORIOS S.A., f) INMUNOCHEM S.A.C., g) PRODUCTOS ROCHE Q. F. S.A., h) TECNOLOGÍA INTELIGENTE S.R.L., i) DIAGNÓSTICO UAL S.A.C., j) MERCK PERUANA S.A., k) JAMPAR MULTIPLEST INTERNACIONAL S.R.L., l) ALPHA DIAGNOSTICS S.A.C., ll) NACHACCOV E.I.R.L., y m) CHIRON DIAGSTICS S.A.

En dicha oportunidad, y luego de la revisión de las propuestas técnicas, fueron descalificados los postores: a) BAYER S.A. -para el ítem Nº 78-, b) JAMPAR MULTIPLEST INTERNACIONAL S.R.L. -para el ítem Nº 35-, c) ALPHA DIAGNOSTICS S.A.C., y d) CHIRON DIAGNOSTICS S.A.

5. Con fecha 12 de junio de 2007, se dio a conocer los resultados de la evaluación de las propuestas técnicas, dejándose sin efecto los ítems Nº 14, Nº 15, Nº 16, Nº 17, Nº 18, Nº 19, Nº 20, Nº 21, Nº 22, Nº 24, Nº 25, Nº 26 y Nº 30, al haberse detectado una incongruencia en las cantidades del anexo “Especificaciones Técnicas”.

Acto seguido, se procedió al otorgamiento de la buena pro, siendo el resultado final el que se detalla a continuación:

RUBRO	ÍTEMS	POSTOR
I	1-11	MERCK PERUANA S.A.
	12	DIAGNÓSTICO UAL S.A.C.
	13	INMUNOCHEM S.A.C.
	23	MERCK PERUANA S.A.
	27, 28, 29	Desierto
	31	SISTEMAS ANALÍTICOS S.R.L.
	32	DIAGNÓSTICO UAL S.A.C.
	33	DIAGNÓSTICO UAL S.A.C.
	34	DIAGNÓSTICO UAL S.A.C.
	35	JAMPAR MULTIPLEST INTERNACIONAL S.R.L.
	36	MERCK PERUANA S.A.
II	37-41	ABBOT LABORATORIOS S.A.
III	42-76	PRODUCTOS ROCHE Q.F. S.A.
IV	77	PRODUCTOS ROCHE Q.F. S.A.
V	78	PRODUCTOS ROCHE Q.F. S.A.

6. Mediante Resolución Directorial N° 200-2007-HNAL de fecha 13 de junio de 2007, la Entidad declaró nulo los ítems N° 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26 y 30, bajo el argumento que la cantidad de los productos requeridos en dichos ítem, propiciaría la excedencia de ciertos reactivos en unos casos, y el déficit en otros.

7. Mediante escrito de fecha 22 de junio y subsanado el 26 de junio de 2007, el postor BAYER S.A. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta en los ítems Nº 77 y Nº 78.

8. Con fecha 08 de julio de 2007, mediante Resolución Directoral N° 215-2007-HAL/D, la Entidad declaró infundado el recurso de apelación.

9. Mediante Resolución Directoral N° 220-2007-HNAL/D, de fecha 11 de julio de 2007, la Entidad declaró la nulidad de la Licitación Pública N° 001-2007-HNAL, ordenando se retrotraiga el proceso de selección hasta la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases. Al efecto, sustentó su decisión en los siguientes fundamentos:

a) De conformidad con los Informes N° 001-2007-OL-HNAL y N° 042-2007-MVV-DG/HNAL de la Oficina de Logística, el estudio para obtener el valor referencial se basó únicamente en las cotizaciones presentadas por diversos laboratorios, sin comparar dichas cotizaciones con los precios que la Entidad ha venido pagando; asimismo, indicó que el costo que representa la cesión en uso de los equipos analizados no justifica el incremento -en más del 100%- del precio de los reactivos consignado en el Rubro II.

b) En tal sentido, sostiene que un estudio elaborado con mayor criterio técnico, hubiese permitido obtener valores referenciales acordes con los precios de mercado en los rubros I, II y IV.

c) Por las razones antes indicadas, señala la Entidad adoptó las medias correctivas que faculta la normativa de contrataciones y adquisiciones del estado.

10. Mediante escrito de fecha 18 de julio de 2007, el postor PRODUCTOS ROCHE G.F. S.A., en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de revisión contra la Resolución Directoral N° 220-2007-HNAL/D, de fecha 11 de julio de 2007, que declara la nulidad del presente proceso de selección -rubros II, IV y V-, sustentando su impugnación en los siguientes argumentos:

a) La resolución materia de impugnación carece de sustento legal, toda vez que no se ha configurado causal de nulidad alguna, respondiendo la decisión de declararla a una situación de conveniencia de la Entidad.

b) El proceso de selección se llevó a cabo con absoluta normalidad hasta el otorgamiento de la buena pro, razón por la que resulta irregular que una vez consentida y cuando correspondía la firma del contrato, se declare la nulidad del proceso.

c) Con relación a la elaboración del estudio de mercado a fin de determinar el valor referencial, indicó que la Entidad solicitó cotizaciones a varios postores potenciales -entre los que se encontraba el Impugnante-, identificando los bienes que serían materia de adquisición, especificando sus características, cantidad, periodo, equipos requeridos, costos y demás requisitos que la ley establece a efectos de determinar correctamente el valor referencial. En el particular, para el Rubro III, la Entidad solicitó que los postores proporcionen -en calidad de cesión en uso- equipos acordes con la tecnología de los bienes a utilizar, con todos los controles e implementos necesarios para su adecuado funcionamiento, para lo cual procedió a cotizar equipos nuevos.

d) Ha venido suministrando a la Entidad los mismos bienes materia de adquisición en el Rubro III, sin embargo, para el presente proceso de selección, no hubiera sido posible que ofertara un monto similar al propuesto en procesos anteriores, toda vez que en estos últimos los equipos ofertados eran antiguos y/o repotenciados, cuyo costo era inferior.

e)Debe tenerse en consideración que el numeral 4.8 de las Bases, estableció que los equipos a entregar en cesión en uso no deberían tener una antigüedad mayor a los siete años a la fecha de convocatoria; sin embargo, en el Anexo N° 08 de las Bases se asignaba el mayor puntaje a los equipos de 0 a 12 meses no repotenciado, lo cual implica que la Entidad había previsto recibir equipos nuevos en cesión en uso.

En consecuencia, precisó que el valor del los equipos se traslada al valor de los reactivos, motivo por el cual el valor referencial de los rubros III, IV y V se incrementó levemente, pues la propuesta de su representada incluye equipos nuevos.

11. Mediante decreto de fecha 23 de julio de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de revisión interpuesto y solicitó a la Entidad que remita los antecedentes administrativos del proceso de selección.

12. Mediante decretos de fecha 6 y 15 de agosto de 2007, se requirió a la Entidad que remita los Antecedentes Administrativos, haciéndose efectivo el apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en el expediente, remitiéndose el expediente a Sala.

13. Con fecha 06 de setiembre de 2007, la Entidad remitió los Antecedentes Administrativos. Asimismo, adjuntó el Informe N° 219-2007-MVV-GD/HNAL, en el cual indica que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley,los valores referenciales no podrán ser superiores a los valores de mercado. En tal sentido, de conformidad con los informes realizados por la Oficina de Logística, se advierte que en el supuesto de haberse realizado un estudio de mercado efectuado con mayor criterio, se hubiese permitido obtener valores referenciales acordes a los precios de mercado. Finalmente, concluye que la nulidad del proceso de selección se encuentra amparada en la causal referida a la contravención de normas legales, tal como se establece en el artículo 57 de la Ley.

14. Con fecha 26 de setiembre de 2007, se realizó la audiencia pública en la cual el representante del postor impugnante efectuó su informe oral.

15. Mediante decretos de fechas 27 de setiembre de 2007 y 11 de octubre de 2007, se requirió a la Entidad que remita los estudios de mercado realizados a efectos de determinar el valor referencial establecido en las Bases del proceso de selección, así como el alcance del requerimiento formulado por el área usuaria.

16. Con fecha 19 de octubre de 2007, el expediente se declaró expedito para ser resuelto.

17. Mediante Oficio N° 164-2007-OEA/HNAL de fecha 28 de octubre de 2007, la Entidad remitió el estudio de mercado requerido.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisión interpuesto por el Impugnante contra la Resolución Directoral N° 220-2007-HNAL/D, de fecha 11 de julio de 2007, que declara la nulidad del procedimiento de selección -rubros II, IV y V- de la Licitación Pública N° 001-2007-HNAL, para la “Adquisición “de Insumos de Laboratorios, bajo la Modalidad de Reactivos de Laboratorio (I Rubro) y Sistemas de Procesamiento Automatizado de Análisis (II, III, IV y V Rubro)”.

2. Conforme se desprende de los antecedentes reseñados, en el presente caso el punto controvertido consiste en determinar si la Resolución Directoral N° 220-2007-HNAL/D, mediante la cual declara la nulidad de oficio de las Bases, se encuentra de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley.

3. Al respecto, es preciso señalar el mencionado artículo 57 indica que el Titular de la Entidad podrá declarar de oficio la nulidad del proceso de selección -cuando los actos administrativos hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales de procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable-, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos.

4. Sobre el particular, la Entidad mediante Resolución Directorial N° 220-2007-HNAL/D, declaró la nulidad del proceso de selección, considerando que se contravino con el artículo 12 de la Ley, en tanto que el valor referencial establecido en las Bases era superior al valor del mercado, toda vez que el estudio de mercado se habría realizado teniendo en cuenta -únicamente- las cotizaciones presentadas por diversos laboratorios, sin compararlas con los precios históricos que la Entidad había venido pagando por los mismos bienes.

5. Al respecto mediante Oficio N° 164-2007-OEA/HNA de fecha 15 de octubre de 2007, remitido a este Tribunal el 23 del mismo mes y año, la Entidad presentó el documento denominado “estudio de mercado” para obtener los valores referenciales del presente proceso de selección.

6. Sobre el particular, es relevante señalar que el artículo 12 de la Ley dispone que antes de iniciar un proceso de adquisición o contratación, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad coordinará con las dependencias de las cuales provienen los requerimientos y efectuará estudios o indagaciones aleatorias de las posibilidades que ofrece el mercado según corresponda a la complejidad de la adquisición o contratación, de modo que cuente con la información para la descripción y especificaciones de los bienes, servicios u obras y, para definir los valores referenciales de adquisición o contratación. Los valores referenciales no podrán ser superiores a los valores del mercado, salvo informe técnico de la Entidad emitido bajo responsabilidad.

Asimismo, debe advertirse que el artículo 32 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo el Reglamento, indica que el valor referencia es aquél determinado por la Entidad mediante estudios o indagaciones sobre los precios que ofrece el mercado y que está referido al objeto de la adquisición o contratación.

7. En línea con lo indicado anteriormente, el numeral 25 del Anexo de Definiciones del referido Reglamento establece, de un lado, que el estudio de mercado es la investigación y el análisis previo de las condiciones del mercado que realiza la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones para determinar las características de lo que se va a adquirir o contratar y el valor referencial de los procesos que se efectúen por licitaciones públicas y concursos públicos; y, de otro lado, que las indagaciones son averiguaciones previas que realiza la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones para determinar las características de lo que se va a adquirir o contratar el valor referencial de los procesos que se efectúen por adjudicaciones directas y menores cuantías (el subrayado es nuestro).

8. De las normas reseñadas, es posible colegir que en el caso de licitaciones públicas, como el proceso que nos ocupa, la determinación del valor referencial debe responder a un real análisis de las ofertas que se presentan en el mercado, el mismo que involucra factores tales como las cotizaciones, los precios históricos que ha venido pagando la entidad, la experiencia de los proveedores en el mercado, entre otros; lo que, en definitiva, la ejecución de operaciones más o menos complejas, que -ciertamente- exceden la mera determinación del valor referencial sobre la base del promedio de las cotizaciones realizadas por los proveedores consultados.

9. Por lo demás, debe entenderse que dicha mayor exigencia guarda estricta y proporcional correspondencia con el monto de los recursos públicos que se destinan para este tipo de procesos de selección[1], en los que -de manera especial- las Entidades deben desarrollar mecanismos que, con la mayor eficiencia, permitan el aprovechamiento de los recursos que le han sido asignados, de modo que no sólo se fomente la más plural participación de oferentes, sino también la salvaguarda de los intereses de la entidad y del Estado.

10. En este contexto, de la revisión de la documentación presentada por la Entidad, se advierte que la determinación del valor referencial en la Licitación Pública N° 001-2007—HNAL, se baso, únicamente, en el promedio ponderado de las cotizaciones presentadas por las empresas DIAGNÓSTICO UAL S.A.C., INTRAMÉDICA S.A.C., LABDEALERS S.A., TECNOLOGÍA INTELIGENTE S.R.L., QUÍMICA SUIZA S.A., ALBIS S.A., ABOTT LABORATORIOS S.A., PRODUCTOS WEENS S.R.L., IMPORTADORA FABHET S.R.L., ROCHE BIOCARE DEL PERÚ S.A.C. y PRODUCTOS ROCHE Q.F.S.A., entre otros, para cada ítem en particular.

11. En tal sentido, debe concluirse que el valor referencial se determinó en función al promedio de las cotizaciones del mercado, sin que, en efecto, se haya realizado una investigación y análisis con el nivel de rigurosidad requerido en la normativa de contratación pública; incurriéndose así en la causal de nulidad relativa a la contravención de los artículos 12 de la Ley, 32 del Reglamento y numerales 25 y 34 del Anexo de Definiciones de citado Reglamento. En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley, el presente proceso de selección deviene nulo, debiendo retrotraerse a la etapa de convocatoria, previa elaboración de las Bases en coordinación con el área usuaria y el departamento de contrataciones y adquisiciones del la Entidad, a fin de determinar el valor referencial conforme con lo establecido en el numeral 7 del artículo 45 del Reglamento.

12. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el vicio en el que se ha incurrido está referido a una evidente trasgresión normativa -el incumplimiento de lo establecido en los artículos 12 de la Ley, 32 del Reglamento y numerales 25 y 34 del Anexo de Definiciones del Reglamento- y que, en esa medida, no resultan aplicables al presente caso las disposiciones referidas a la conservación del acto jurídico contenidas en el artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

13. De acuerdo con lo expuesto en los párrafos precedentes, y al amparo de lo previsto en el inciso 1) del artículo 171 del Reglamento de la Ley, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo y la intervención de los Vocales Dra. Mónica Yaya Luyo en reemplazo por vacaciones del Dr. Oscar Luna Mila y Dr. Carlos Navas Rondón en reemplazo de la Dr. Wina Isasi Berrospi, por inhibición justificada atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 455-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 10 de setiembre de 2007, y el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 005-2007 de fecha 11 de abril de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 74º y 75º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Ley N° 28927- Ley del Presupuesto del Sector Público para el año 2007-.

Artículo 9.- Montos para la determinación de los procesos de selección

9.1 La determinación de los procesos de selección para efectuar las licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas, en todas las entidades del sector público comprendidas en el artíuclo 2 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, publicado el 29 e noviembre de 2004, se sujeta a los siguientes montos:

a) La contratación de obras públicas, de acuerdo a:

- Licitación Pública, si el valor referencial es igual o superior a 340 Unidades Impositivas Tributarias.

- Adjudicación Directa Selectiva, si el valor referencial es inferior a 340 IUT.

Cuando el monto del valor referencial de una obra pública sea igual o mayor a 1 192 IUT, el organismo ejecutor debe contratar, obligatoriamente, la supervisión y control de obras.

b) La adquisición de bienes y de suministros, de acuerdo a:

- Licitación Pública, si el valor referencial es igual o superior a 134 IUT.

- Adjudicación Directa, si el valor referencial es inferior a 134 IUT.

1. Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por PRODUCTOS ROCHE G.F. S.A contra la Resolución Directorial N° 220-2007-HNAL/D, de fecha 11 de julio de 2007, que declara la nulidad de la Licitación Pública N° 001-2007-HNAL, convocada por el Hospital Arzobispo Loayza, para la “Adquisición de Insumos de Laboratorios, bajo la Modalidad de Reactivos de Laboratorio (I Rubro) y Sistemas de Procesamiento Automatizado de Análisis (II, III, IV y V Rubro)”.

2. Confirmar la declaratoria de nulidad de la Licitación Pública N° 001-2007-HNAL.

4. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, quien deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días naturales de notificada la presente Resolución.