Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 1724/2007.TC-S4

Sumilla  :  Las disposiciones de las Bases deben encontrarse acorde con los principios que inspiran el régimen de contratación estatal, máxime si dichos principios sirven de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de la Ley y el Reglamento.

Lima, 25.OCTUBRE.2007

Visto, en sesión de fecha 25 de octubre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 2837/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa CONCRENORT S.A.C. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 004-2007-CEP-MDSMP convocado por la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres para contratar una empresa para que realice la ejecución de las obras “Rehabilitación de Vías Urbanas en la Asociación de Vivienda San Francisco de Cayrán”, “Rehabilitación y Construcción de Vías Peatonales en el Parque Central Asociación de Propietarios Urbanización Virgen del Rosario” y “Rehabilitación y pavimentación de Calle Santa Elena Urbanización Infantas”; y atendiendo a los siguientes: 

 

ANTECEDENTES:

 

  1. El 27 de agosto de 2007, la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N.º 004-2007-CEP-MDSMP a fin contratar una empresa para que realice la ejecución de las obras “Rehabilitación de Vías Urbanas en la Asociación de Vivienda San Francisco de Cayrán”, “Rehabilitación y Construcción de Vías Peatonales en el Parque Central Asociación de Propietarios Urbanización Virgen del Rosario” y “Rehabilitación y pavimentación de Calle Santa Elena Urbanización Infantas”. El valor referencial de las obras ascendió a S/. 239,574.48 (Doscientos treinta y nueve mil quinientos setenta y cuatro Soles con 48/100 Nuevos Soles).

 

  1. El 12 de setiembre de 2007, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, en el cual resultaron empatados los siguientes postores.

 

      • CONCRENORT S.A.C.
      • RBA Contratistas Generales S.A.C.

 

  1. El 13 de setiembre de 2007, el Comité Especial procedió a notificar mediante correo electrónico que, al haberse producido un empate, debía realizarse el sorteo respectivo entre los postores que alcanzaron el máximo puntaje.

 

  1. El 13 de setiembre de 2007, el Comité Especial otorgó la Buena Pro a la empresa RBA Contratistas Generales S.A.C. Los resultados se publicaron con fecha 14 de setiembre de 2007 en el SEACE.

 

  1. El 26 de setiembre de 2006, la firma CONCRENORT S.A.C. interpuso el recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro otorgada a RBA Contratistas Generales, manifestando lo siguiente:

 

                               i.      El impugnante no estuvo presente en el sorteo respectivo, ya que el acto fue comunicado por correo electrónico, y éste tomó conocimiento del otorgamiento de la Buena Pro a través del SEACE.

 

                             ii.      Además, cuestiona la propuesta económica del postor adjudicatario, señalando que el Comité Especial erróneamente le otorgó la máxima puntación, tal como lo hizo con su representada, pese a que ofertó la suma de S/. 215,617.03, a diferencia de la segunda que formuló su propuesta económica fijando el monto de S/. 215,617.04, monto que resulta equivalente al 90% del valor referencial. De manera que el postor que ofertó un  monto menor debió ser descalificado.

 

  1. El  11 de octubre de 2007, el Expediente se remitió a Sala para su evaluación, y no resultando necesario solicitar información adicional,  quedó expedito para resolver.

 

  1. El 16 de octubre de 2007, RBD Contratistas Generales S.A.C. se apersonó al proceso en calidad de tercero administrado y a fin de absolver el traslado del recurso de apelación, manifestó que contrariamente a lo expuesto por el impugnante, todos los postores tuvieron conocimiento del calendario previsto para el desarrollo del proceso de selección, realizándose el sorteo en acto público, por lo que la ausencia del impugnante se debió a su propia falta de diligencia. Adicionalmente, refiere que el 13 de setiembre se otorgó la Buena Pro, razón por la cual el recurso interpuesto por el recurrente resulta extemporáneo.

 

FUNDAMENTACIÓN:

 

  1. Es materia del presente procedimiento administrativo, el recurso de apelación interpuesto por la empresa CONCRENORT S.A.C. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º  004-2007-CEP-MDSMP, convocada por la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres, para la ejecución de las obras “Rehabilitación de Vías Urbanas en la Asociación de Vivienda San Francisco de Cayrán”, “Rehabilitación y Construcción de Vías Peatonales en el Parque Central Asociación de Propietarios Urbanización Virgen del Rosario” y “Rehabilitación y pavimentación de Calle Santa Elena Urbanización Infantas”.

 

  1. El asunto materia de controversia consiste en lo siguiente: i)  la formalidad en que se llevó a cabo el sorteo correspondiente entre los postores que empataron en el cuadro de orden de prelación, y ii) el monto de la propuesta económica del postor adjudicatario.

 

  1. Previamente al análisis de fondo del asunto, se procede a verificar si el presente recurso ha sido interpuesto dentro  del término de ley, toda vez que el postor adjudicatario de la Buena Pro cuestionó este aspecto en la absolución del traslado del recurso que nos ocupa. Al respecto, cabe señalar que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 87 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, si bien el 13 de setiembre de 2007 se otorgó la Buena Pro, el acto se entenderá notificado al día siguiente de su publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), con fecha 14 de setiembre de 2007. Por tanto, asumiendo como cierto lo expuesto por el recurrente respecto a la ausencia motivada en el acto en que se llevó a cabo el sorteo, dado que no obra en los antecedentes remitidos ningún elemento probatorio que demuestre lo contrario, es a partir de esta última fecha que se contabilizará a fin de establecer el plazo correspondiente.

 

  1. Sobre el particular, debe tenerse presente que el artículo 54 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, establece que el recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la Buena Pro, con los requisitos y dentro de los plazos previstos en el Reglamento. Del mismo modo, el artículo 152 del Reglamento dispone que la apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (08) días siguientes de haberse otorgado la Buena Pro.

 

  1. En el contexto de lo expuesto, se advierte que el recurso de apelación fue interpuesto por CONCRENORT S.A.C. el 26 de setiembre del año en curso, es decir dentro de los 8 días siguientes de haberse notificado el  otorgamiento de la Buena Pro, razón por la que resulta procedente, conforme a lo establecido en las citadas disposiciones.

 

  1. Sobre el primer aspecto que corresponde dilucidar, tenemos que el acto de evaluación se llevó a cabo en privado, de manera que el Comité Especial debió notificar a los postores empatados a fin de que se encuentren presentes en el sorteo, en observancia de la formalidad requerida en el artículo 133 del Reglamento que prevé el procedimiento a seguir para los casos de empate, de forma que el otorgamiento de la Buena Pro se efectúe en cumplimiento estricto del siguiente orden:

 

                                                             i.      Con preferencia a favor de las micro y pequeñas empresas ganadoras en adjudicaciones directas y de menor cuantía, alcanzando el beneficio a los consorcios, siempre y cuando estén conformados integramente por micro y pequeñas empresas; o

 

                                                           ii.      A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje económico, en caso de bienes u obras; o el mejor puntaje técnico, tratándose de servicios; o

 

                                                        iii.      A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus propuestas, siempre que el objeto de la contratación sea divisible y aquellos manifiesten su voluntad de cumplir la parte correspondiente del contrato; o

 

                                                         iv.      A través del sorteo en el mismo acto.

 

Finalmente señala que cuando el otorgamiento de la Buena Pro se desarrolle en acto privado, como en el presente caso, la aplicación de los dos últimos criterios de desempate requiere la presencia de los postores que hayan empatado.

 

  1. En el caso que ocupa, de la revisión de las propuestas económicas, tanto la del recurrente, como la del postor adjudicatario de la Buena Pro, se aprecia que los mencionados postores presentaron diferentes montos en la propuesta económica, mientras que empataron en la propuesta técnica; sin embargo, el Comité Especial los calificó otorgándoles el mismo puntaje  en la evaluación económica.

 

  1. Siendo así, tenemos que el impugnante propuso como monto total la suma de: S/. 215,617.04 incluido el IGV, a diferencia del postor adjudicatario de la Buena Pro que ofertó la suma de S/.215,617.03 incluido IGV, llegando a cuestionar, en el presente recurso la propuesta económica de éste último puesto que representaba el 89,999999165% suma que resulta inferior al 90% y en consecuencia debía descalificarse al postor. 

 

  1. Al respecto, el sistema de contratación previsto en las Bases es el de  suma alzada, estableciendo el monto referencial como se indica a continuación:

 

Monto del Valor Referencial

S/. 239,574.48

90% del V. R.

S/. 215,617.03

110% del V. R.

S/. 263,531.93

 

 

  1. En tal sentido, el postor ganador ofertó la suma de S/. 215,617.03,  luego de realizar la siguiente operación:

 

239,574.48 x 90% = 215,617.03

 

  1. Al respecto, el artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, señala que las propuestas económicas inferiores al 90% del valor referencial en los casos de servicios, ejecución y consultorías de obras serán devueltas por el Comité Especial, teniéndolas por no presentadas.

 

  1. Por su parte, el Acuerdo de Sala Plena N° 017/010 del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 04 de setiembre de 2002, señala que las Bases deben consignar de forma expresa en letras y números el monto al que asciende el 110%, el 90% y 70% del valor referencial, con la finalidad de que los postores tengan conocimiento de los límites máximos y mínimos para que sus ofertas económicas sean consideradas válidas.

 

  1. Asimismo,  dicho requisito es recogido en el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, el mismo que indica que las Bases de los procesos de selección deberán contener las condiciones mínimas señaladas en el artículo 25 de la Ley. Adicionalmente, deberá consignarse el valor referencial, señalando los montos mínimos y máximos admisibles, establecidos en el artículo 33 de la Ley. 

 

  1. Conforme se desprende de las disposiciones antes  glosadas, es posible colegir que su finalidad radica en determinar -con absoluta claridad- cuáles serán los límites máximo y mínimo dentro de los cuales los postores podrán formular válidamente sus propuestas económicas; evitando, de esta manera, que dicha determinación quede al arbitrio de las entidades y/o de los postores, lo que a la postre podría generar la admisión o descalificación de propuestas por errores de cálculo.

 

  1. En el presente caso, resulta relevante precisar que el importe exacto equivalente al 90% del valor referencial es S/. 215 617,032; sin embargo, el límite mínimo consignado en las Bases fue expresado en la siguiente cifra S/. 215 617,03. De acuerdo con lo señalado, es posible colegir que el Comité Especial debió proceder a redondear el 90% del valor referencial hasta la segunda cifra decimal, conforme prescribe el ordenamiento legal vigente en materia de contrataciones públicas, cuyo límite mínimo del valor referencial debe ser igual o superior a su 90%; razón por la que  para el presente proceso de selección dicho monto asciende a S/. 215 617,04 Nuevos Soles.

 

  1. De acuerdo con lo indicado en los numerales precedentes, se  advierte que la Entidad calculó erróneamente los topes establecidos legalmente para el valor referencial, toda vez que otorgó la Buena Pro al postor RBA Contratistas Generales S.A.C., sobre la base de considerar que el 90% del valor referencial era la suma de S./ 215 617,03, cuando -en realidad- la misma  equivale al 89.9999991651%; y, por tanto, no debió ser tomada en cuenta.

 

  1. Conforme a las consideraciones expuestas, se observa que la Entidad ha incurrido en los vicios de nulidad relativos a la contravención de las normas legales y la prescindencia de las normas esenciales del procedimiento, a que se contrae el artículo 57 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo que la Adjudicación Directa Selectiva N.º 004-2007-CEP-MDSMP deviene nula, debiendo retrotraerse hasta la etapa de convocatoria, previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente, determinando correctamente los límites mínimos y máximos del valor referencial; resultando irrelevante pronunciarse sobre el fondo del recurso planteado ante este Tribunal.

 

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente, Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Oscar Luna Milla y Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 54, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo N.º 028-2007-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.

 

LA SALA RESUELVE:

 

1.                Declarar NULA la Adjudicación Directa Selectiva N.º 004-2007-CEP-MDSMP, retrotrayéndose el proceso de selección hasta la etapa de la convocatoria, previa reformulación de las Bases, siendo irrelevante pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa CONCRENORT S.A.C.

 

2.                Devolver la garantía otorgada por la empresa CONCRENORT S.A.C. para la interposición del recurso de apelación.

 

3.                Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad.

 

4.                Dar por agotada la vía administrativa.

 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

 

SS.

Luna Milla

Isasi Berrospi

Mejía Cornejo