Resolución N

Visto en sesión de fecha 23 de octubre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 733.2006.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción a las empresas Montoya & Flores Servicios S.A.C. y Orión Ingenieros Contratistas Generales S.A.C., integrantes del Consorcio Estrella, por supuesta responsabilidad en dar lugar a la resolución del contrato, dando lugar a que éste se resuelva, derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 0123-2005-DABMI-BN, convocada por el Banco de La Nación, para la adquisición de sistema de aire acondicionado para Ventanilla Cuartel General de La Marina; y atendiendo a los siguientes:

1. El 26 de octubre de 2005, el Banco de La Nación, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 0123-2005-DABMI-BN, para la adquisición de sistema de aire acondicionado para Ventanilla Cuartel General de La Marina.

2. Con fecha 03 de noviembre de 2005, el Comité Especial a cargo del citado proceso de selección adjudicó la buena pro al Consorcio Estrella, conformado por las empresas Montoya & Flores Servicios S.A.C. y Orión Ingenieros Contratistas Generales S.A.C., en adelante el CONSORCIO.

3. El 24 de noviembre de 2005, la Entidad y el CONSORCIO suscribieron el contrato correspondiente por la suma de S/. 31 097,91 (Treinta y un mil noventa y siete con 91/00 nuevos soles). En la cláusula cuarta de dicho contrato, las partes pactaron que el CONSORCIO debía entregar e implementar el sistema de aire acondicionado dentro del plazo de dieciocho (18) días calendario, a partir del día siguiente de la suscripción del contrato.

4. En respuesta a la Carta Notarial de fecha 18 de abril de 2006, con Carta EF/92.2600 N.° 1953-2006, notificada notarialmente el 21 del mismo mes y año, la Entidad manifestó su rechazo a la solicitud formulada por el CONSORCIO a efectos que se le reconozca el valor actual del bien, debido a que el precio contratado había perdido su validez; y, por el contrario, le requirió la entrega e instalación del equipo adquirido en el plazo de un (01) día, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

5. El 27 de abril de 2006, el CONSORCIO, a través de la Carta N.° 0034-2006-CC notificada notarialmente, comunicó a la Entidad la resolución del contrato.

6. Habiendo transcurrido dicho plazo, con Carta EF/92.2600 N.°2129-2006, notificada al CONSORCIO por conducto notarial el 03 de mayo de 2006, la Entidad le comunicó su decisión de resolver unilateralmente el vínculo contractual por el incumplimiento incurrido.

7. A través de la Carta EF/92.2600 N.° 2206-2006, entregada notarialmente el 08 de mayo de 2006 al CONSORCIO, la Entidad le comunicó su desacuerdo con la resolución contractual realizada por éste, ratificándole su decisión de resolver el contrato por incumplimiento injustificado de sus obligaciones.

8. Mediante Carta EF/92.2000 N.°349-2006 del 31 de mayo de 2006, la Entidad solicitó al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal, que imponga sanción administrativa al CONSORCIO por supuesta responsabilidad por dar lugar a la resolución de contrato por causal atribuible a su parte, toda vez que no cumplió con entregar e instalar los sistemas de aire acondicionado adquiridos dentro del plazo contractual.

9. El 01 de junio de 2006, el Tribunal solicitó a la Entidad que remita copia del Contrato de fecha 18 de noviembre de 2005, así como de las cartas notariales mediante las cuales requirió al CONSORCIO el cumplimiento de sus obligaciones, e indique si la resolución del contrato había sido cuestionada en proceso arbitral dentro del plazo de diez (10) días.

10. Con Carta EF/92.2600 N.°651/2006, presentada el 05 de de julio de 2006, la Entidad remitió la documentación solicitada e informó que la controversia suscitada en torno a la resolución del contrato no fue sometida a procedimiento arbitral.

11. En atención a lo expuesto, el 06 de julio de 2006, el Tribunal inició procedimiento administrativo sancionador a los integrantes del CONSORCIO por supuesta responsabilidad en dar lugar a la resolución del contrato, y los emplazó para que formulen sus descargos en el término de diez (10) días, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

12. Mediante escrito presentado el 16 y subsanado el 18 de agosto de 2006, los integrantes del CONSORCIO formularon conjuntamente sus descargos, en los que negaron la comisión de los hechos imputados bajo los siguientes argumentos:

a. El servicio no se realizó por causas atribuibles a la Entidad; motivo por el cual, a través de la Carta Notarial N.° 0034-2006-CC del 26 de abril de 2006 le comunicó su decisión de resolver el contrato.

b. La controversia suscitada en torno a la resolución del contrato ha sido sometida a arbitraje, a fin de determinar la validez o nulidad de la resolución contractual efectuada por su parte y por la Entidad. Por tanto, el Tribunal deberá suspender el trámite del procedimiento administrativo sancionador hasta que se emita el Laudo Arbitral correspondiente.

Como sustento de sus aseveraciones, remitió copia de la Carta N.° 0083-2006-CC del 23 de mayo de 2006, a través de la cual solicitó a la Entidad someter a arbitraje la resolución del contrato; su Carta Notarial N.° 0034-2006-CC con la cual resolvió el vínculo contractual; la Carta N.° 0037-2006-CE dirigida al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado a fin que se designe árbitro.

13. El 23 de agosto de 2006 se remitió el expediente a la Sala Única del Tribunal para que resuelva.

14. Por Resolución N.° 279-2007-CONSUCODE/PRE del 21 de mayo de 2007 se reconformaron las Salas del Tribunal, razón por la cual mediante Decreto del 06 de julio de 2007 se remitió el expediente a la Tercera Sala para que resuelva.

15. El 26 de julio de 2007, el CONSORCIO reiteró su solicitud a fin que se suspenda el procedimiento administrativo sancionador.

16. Mediante Decreto del 20 de agosto de 2007, el Tribunal solicitó a la Oficina de Conciliación y Arbitraje Administrativo del CONSUCODE que informe de manera clara y precisa el estado en el que se encuentra la solicitud de designación de árbitro formulada por el CONSORCIO y, de ser el caso, remita copia del Laudo Arbitral correspondiente.

17. El 04 de setiembre de 2007, la Entidad informó que por Resolución N.° 02, recaída en el Expediente N.° 138-2006, el Árbitro Único dispuso el archivo definitivo del expediente debido a que el CONSORCIO no cumplió con presentar dentro del plazo su demanda.

18. El 13 de setiembre de 2007, el CONSORCIO solicitó a este Tribunal suspenda el procedimiento administrativo sancionador iniciado en su contra.

19. Con Memorando N.° 198-2007/OCA-FKC del 24 de setiembre de 2007, la Oficina de Conciliación y Arbitraje Administrativo del CONSUCODE manifestó que el 19 de febrero de 2007 el CONSORCIO solicitó la designación de un árbitro en defecto del Banco de La Nación, sin embargo, no cumplió con acompañar los documentos requeridos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE; motivo por el cual le requirió la presentación de la documentación faltante en el plazo de dos (02) días. Empero, el CONSORCIO no cumplió con acompañar los documentos requeridos, por lo que se procedió a archivar el expediente.

1. El presente procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad de las empresas Montoya & Flores Servicios S.A.C. y Orion Ingenieros Contratistas Generales S.A.C., integrantes del Consorcio Estrella, por dar lugar a la resolución del contrato[1] derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 0123-2005-DABMI-BN por causal atribuible a su parte; infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, norma vigente al suscitarse los hechos imputados.

2. De manera previa al análisis de la supuesta responsabilidad de los integrantes del Consorcio, corresponde dilucidar si la solicitud formulada para someter a arbitraje la controversia suscitada en torno a la resolución del contrato a fin de determinar la validez o nulidad de la resolución contractual efectuada por su parte y por la Entidad amerita que este Tribunal suspenda el trámite del presente procedimiento administrativo sancionador hasta que las partes involucradas arriben a una solución consensual al conflicto.

3. Sobre el particular, el artículo 53 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley, establece que las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripción del contrato, sobre su ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia e invalidez se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminación del contrato. Asimismo, el artículo 273 del Reglamento prescribe que para iniciar el arbitraje las partes deben recurrir a una institución arbitral, en caso de arbitraje institucional, o remitir la solicitud de arbitraje correspondiente, en caso de arbitraje ad hoc.

4. Para resolver la cuestión bajo análisis, este Colegiado solicitó a la Oficina de Conciliación y Arbitraje Administrativo del CONSUCODE que informe de manera clara y precisa el estado en el que se encuentra la solicitud de designación de árbitro formulada por el CONSORCIO y, de ser el caso, remita copia del Laudo Arbitral correspondiente.

De manera posterior a que la Entidad informó que por Resolución N.° 02, recaída en el Expediente N.° 138-2006, el Árbitro Único dispuso el archivo definitivo del expediente debido a que el CONSORCIO no cumplió con presentar dentro del plazo su demanda; así como a la reiterada solicitud de los integrantes del CONSORCIO a fin que se suspenda el procedimiento administrativo sancionador, mediante Memorando N.° 198-2007/OCA-FKC del 24 de setiembre de 2007, la Oficina de Conciliación y Arbitraje Administrativo del CONSUCODE manifestó que el 19 de febrero de 2007 el CONSORCIO solicitó la designación de un árbitro en defecto del Banco de La Nación, sin embargo, no cumplió con acompañar los documentos requeridos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE; motivo por el cual le requirió la presentación de la documentación faltante en el plazo de dos (02) días. Empero, el CONSORCIO no cumplió con acompañar los documentos requeridos, por lo que se procedió a archivar el expediente.

5. Por tanto, siendo que la solicitud de arbitraje solicitado por los integrantes del CONSORCIO ha sido archivada de manera definitiva sin pronunciamiento sobre el fondo, conforme consta en la Resolución N.° 02 del 04 de diciembre de 2006 obrante en autos, este Tribunal considera que no existe óbice para avocarse al conocimiento de la presente causa y, por ende, para emitir su pronunciamiento respecto a la supuesta responsabilidad de las consorciadas por los hechos denunciados en su contra, no resultando procedente la solicitud de suspensión planteada por los supuestos infractores.

6. La infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento vigente ha establecido como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la resolución del contrato, orden de compra o de servicios, según corresponda, por causal atribuible a los contratistas.

7. Sobre el particular, el artículo 225 del Reglamento dispone que la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, en adelante la Ley, cuando los contratistas incumplan injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requeridos para ello.

8. El procedimiento de resolución contractual ha sido previsto en el artículo 226 del Reglamento, el cual dispone que en caso de incumplimiento contractual, la parte afectada requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco (05) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad podrá establecer plazos mayores, los cuales no superarán en ningún caso los quince (15) días. Asimismo, el citado dispositivo reglamentario precisa que de continuar con el incumplimiento, la parte perjudicada comunicará notarialmente la resolución total o parcial del contrato.

El cumplimiento de este procedimiento es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo.

9. De la revisión de los antecedentes se aprecia que, vencido el plazo contractual, el CONSORCIO solicitó a la Entidad el reconocimiento del valor actual de la entrega e instalación del sistema de aire acondicionado adquirido, por cuanto consideró que el precio contratado (S/. 31 097,91) había perdido su vigencia. Frente a ello, con Carta EF/92.2600 N.° 1953-2006[2], notificada notarialmente el 21 de abril de 2006, la Entidad le manifestó su rechazo y lo instó para que cumpla con entregar el equipo adquirido en el término de un (01) día, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Persistiendo el incumplimiento, mediante Carta EF/92.2600 N.°2129-2006[3], notificada al CONSORCIO por conducto notarial el 03 de mayo de 2006, la Entidad le comunicó su decisión de resolver unilateralmente el vínculo contractual.

10. En razón a lo expuesto, habiéndose acreditado que la Entidad requirió válidamente al CONSORCIO para que cumpla sus obligaciones, corresponde a este Colegiado determinar si dicha conducta resultó justificada o no, en tanto que solamente el incumplimiento que obedece a causas injustificadas atribuibles a los contratistas es sancionable administrativamente.

11. Respecto a ello, es necesario tener en cuenta que existe una presunción legal[4] de que el incumplimiento de obligaciones o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, es atribuible a la parte que debió ejecutarlas, salvo que ésta demuestre que el incumplimiento se produjo a pesar de haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, o que la causa de ella fue un caso fortuito o fuerza mayor.

12. Según consta en el expediente, el CONSORCIO condicionó la entrega e instalación del sistema de aire acondicionado a la actualización del precio pactado en el contrato, situación que contraviene lo establecido en el artículo 50[5] de la Ley y que fue adecuadamente rechazada por la Entidad, máxime si conforme se advierte en su propuesta, éste se comprometió a entregar el bien en el plazo de dieciocho (18) días calendario al precio de S/. 31 097,91[6]; siendo precisamente por ello que se le otorgó la buena pro del proceso de selección.

13. A mayor abundamiento, es preciso destacar que el condicionamiento de la obligación pactada debido a un incremento sustancial en el precio del bien alegado por el CONSORCIO no ha sido debidamente justificado ante esta instancia ni ante la Entidad, por lo que no obra en autos prueba material que permita establecer fehacientemente que dicho incremento constituye una causa justificada para el incumplimiento de sus obligaciones.

14. Por lo demás, adviértase que la resolución del contrato efectuada por los integrantes del CONSORCIO, a través de la Carta N.° 0034-2006-CC[7], notificada notarialmente el 27 de abril de 2006, por el supuesto incumplimiento injustificado de las obligaciones esenciales de la Entidad, no ha sido debidamente sustentado por las consorciadas; siendo que, además, no le habría requerido el cumplimiento de sus obligaciones de manera previa a la resolución del contrato; razón por la cual se concluye que dicha resolución no es válida.

15. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, este Colegiado considera que corresponde imponer sanción administrativa a los integrantes del CONSORCIO por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 2 del artículo 294 del Reglamento, en concordancia con el artículo 296[8] del citado cuerpo normativo, no sólo debido a que no cumplieron con entregar e instalar el sistema de aire acondicionado sino que, además, condicionaron la ejecución del mencionado servicio a la actualización del precio pactado en el contrato; por lo que corresponde imponerle sanción administrativa.

16. En relación a la graduación de la sanción imponible, el citado artículo 294 del Reglamento establece que aquellos contratistas que den lugar a la resolución de la orden de compra por causal atribuible a su parte serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor de un (01) año ni mayor de dos (02) años.

17. Por tanto, este Colegiado considera pertinente imponer dieciséis (16) meses de inhabilitación temporal a la empresa Orión Ingenieros Contratistas Generales S.A.C., con el 50% de participación en la ejecución de la prestación[9], en razón a la naturaleza de la infracción cometida y del bien objeto de convocatoria, el monto involucrado en el proceso de selección de la referencia; la conducta procesal del infractor, quien ha sido inhabilitado anteriormente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; así como al daño causado a la Entidad y al irregular condicionamiento de la obligación asumida a la actualización del precio pactado.

18. Finalmente, siendo que según la información obtenida de la base de datos del Capítulo de Inhabilitados para contratar con el Estado, que reúne la información relativa a las personas naturales o jurídicas sancionadas administrativamente por el Tribunal, la empresa Montoya & Flores Servicios S.A.C. se encuentra privada del ejercicio de dichos derechos definitivamente, carece de objeto que este Colegiado se pronuncie respecto a la sanción imponible a la mencionada empresa por la comisión de los hechos imputados en su contra.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente doctora Janette Elke Ramírez Maynetto, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Documento obrante de fojas 073 al 076 del expediente administrativo.

[2] Documento obrante a fojas 066 y 067 del expediente administrativo.

[3] Documento obrante a fojas 049 del expediente administrativo.

[4] La anotada presunción legal se sustenta en el artículo 1329 del Código Civil, el cual establece que “se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”, artículo aplicable al presente caso de conformidad con el artículo IX, del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.

[5] Artículo 50.- Cumplimiento de lo pactado.-

Los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal documentada que hayan aportado adicionalmente, en el curso del proceso de selección o en la formalización del contrato, así como a lo dispuesto en los incisos 2) y 3) del Artículo 1774 del Código Civil.

[6] A este respecto, véase la Carta de propuesta económica del CONSORCIO y su Declaración Jurada sobre plazo de entrega, documentos obrantes a fojas 91 y 115 del expediente administrativo.

[7] Documento obrante a fojas 231 del expediente administrativo.

[8] Artículo 296.- Sanciones a los consorcios

(…) Las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda.

[9] Véase el Contrato de Consorcio que corre de fojas 080 al 082 del expediente administrativo.

1. SANCIONAR a la empresa ORION INGENIEROS CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., integrante del Consorcio Estrella, con dieciséis (16) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, sanción que entrará en vigencia al cuarto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

2. Declarar que carece de objeto que este Tribunal emita pronunciamiento respecto a la supuesta responsabilidad de la empresa MONTOYA & FLORES SERVICIOS S.A.C., integrante del Consorcio Estrella, por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, por los fundamentos expuestos.

3. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), para las anotaciones de ley.