Resolución N

Visto en sesión de fecha 23 de octubre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2479/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Stenica S.A., contra el otorgamiento de la buena pro, respecto del Ítem Nº 01 de la Adjudicación Directa Pública Nº 004-2007-MPA/CE (Segunda Convocatoria), convocada por la Municipalidad Provincial de Azángaro, para la “Adquisición de dos (02) tractores agrícolas e implementos”, oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 16 de octubre de 2007; y atendiendo a los siguientes:

1. El 7 de agosto de 2007, la Municipalidad Provincial de Azángaro, en lo sucesivo La Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Pública Nº 004-2007-MPA/CE (Segunda Convocatoria), para la adquisición de dos tractores agrícolas e implementos. El Ítem Nº 01 esta referido a la adquisición de dos tractores agrícolas, por un valor referencial ascendente a S/. 364 771,20.

2. El 21 de agosto de 2007, el Comité Especial, en acto público, evaluó y calificó las ofertas presentadas. En este sentido, otorgó la buena pro del Ítem Nº 01 a la empresa Ipesa S.A.C. El segundo lugar en el orden de prelación fue ocupado por la empresa Stenica S.A.

Los puntajes que alcanzaron los postores participantes en el Ítem Nº 01 se muestran en el siguiente cuadro[1]:

Dichos resultados fueron publicados en la misma fecha en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE).

3. Mediante escrito presentado el 3 de setiembre de 2007, la empresa Stenica S.A., en adelante La Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem Nº 01 a favor del postor Ipesa S.A. En este sentido, la recurrente solicitó que la buena pro le sea otorgada a su favor.

(i) De conformidad con las Bases, uno de los factores de evaluación era el Mejoramiento de Especificaciones Técnicas – Potencia de Motor, el cual otorgaba un puntaje máximo de 45 puntos. Este factor evaluaba la potencia del motor, asignándose el puntaje máximo a la propuesta de mayor potencia de motor, al resto de propuestas se otorgaría un puntaje de forma proporcional, según una formula detallada en las Bases.

(ii) La recurrente ofertó un tractor agrícola marca New Holland modelo 7630 de 103.5 HP, mientras la empresa ganadora de la buena pro ofertó un tractor marca John Deere modelo 6415 de 106 HP. En base a ello, el Comité Especial otorgó 45 puntos a Ipesa S.A.C. y 12.27 a la recurrente en el factor de evaluación referido a la potencia del motor.

(iii) Sin embargo, el Comité Especial calificó a la recurrente de forma incorrecta en el mencionado factor de evaluación, toda vez que la empresa ganadora de la buena pro ofertó un tractor de 106 HP y La Impugnante ofertó un tractor de 103.5 HP, existiendo una diferencia de tan solo 2.5 HP, que en términos porcentuales equivale a 2.35% con respecto a la mayor potencia de las dos ofertadas, por lo que de acuerdo a la formula consignada en las Bases para otorgar puntaje en el factor referido a la potencia del motor, a la recurrente le correspondería un puntaje de 43.939, y no los 12.27 puntos otorgados por el Comité Especial.

En este sentido, la recurrente sostiene que el Comité Especial habría aplicado un criterio distinto al consignado en las Bases integradas para asignarle el puntaje por la potencia del motor ofertado, basándose en criterios subjetivos que no se encuentran señalados en las Bases del proceso de selección, lo cual contravendría el Principio de Transparencia e Imparcialidad.

(iv) De corregirse el puntaje otorgado a la recurrente en el factor Mejoramiento de Especificaciones Técnicas – Potencia de Motor, ésta alcanzaría el mayor puntaje total, motivo por el cual La Impugnante solicita que se revoque la buena pro otorgada a Ipesa S.A.C. y que la misma se otorgue a su favor.

4. El 4 de setiembre de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante y emplazó a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

5. Mediante Oficio Nº 492-2007-MPA/A, presentado el 13 de setiembre de 2007, La Entidad remitió los antecedentes solicitados.

6. Mediante decreto de fecha 14 de setiembre de 2007, el Tribunal remitió el expediente a la Segunda Sala para su evaluación y resolución.

7. El 25 de setiembre de 2007, La Entidad remitió el Informe Nº 030-2007-MPA-OAJ, en el cual se indica que el proceso de selección fue dirigido por el Comité Especial de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, motivo por el cual no existiría motivo para declara fundado el recurso presentado.

8. Mediante decreto de fecha 28 de setiembre de 2007, atendiendo al escrito presentado el 27 de setiembre de 2007, el Tribunal admitió el apersonamiento de la empresa Ipesa S.A.C. en calidad de tercero administrado.

9. El 10 de octubre de 2007, La Impugnante presentó un escrito, en el cual señala que la empresa ganadora de la buena pro no habría cumplido con ofertar la garantía mínima de dos mil horas solicitada en las Bases.

10. El 16 de octubre de 2007, se realizó la audiencia pública, acto en el cual los representantes de La Impugnante y de Ipesa S.A.C. realizaron sus respectivos informes orales.

11. Mediante decreto de fecha 17 de octubre de 2007, el Tribunal declaró el expediente expedito para resolver con la documentación obrante en autos.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante contra la calificación de su propuesta y contra el otorgamiento de la buena pro del Ítem Nº 01 de la Adjudicación Directa Pública Nº 004-2007-MPA/CE (Segunda Convocatoria), convocada por la Municipalidad Provincial de Azángaro, para la adquisición de dos tractores agrícolas e implementos.

2. Un asunto que debe ser tratado previamente al análisis de los asuntos de fondo propuestos por la empresa impugnante, es la revisión de la legalidad de las Bases del proceso de selección, de conformidad con la facultad conferida por el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2], en lo sucesivo la Ley.

3. Sobre el particular, el artículo 25 de la Ley dispone que las Bases de un proceso de selección deben señalar, entre otros, el detalle de las características de los bienes a adquirir así como el método de evaluación y calificación de las propuestas. Por su parte, los artículos 62 y 63 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[3], en lo sucesivo el Reglamento, señalan que los requerimientos técnicos mínimos son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición. Estos requerimientos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida.

Asimismo, el artículo 64 del Reglamento dispone que las Bases deberán especificar los factores, los puntajes y los criterios para su asignación que se considerarán para determinar la mejor propuesta. Estos factores no podrán calificar el cumplimiento del requerimiento técnico mínimo exigido.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento, en la evaluación técnica, a efecto de la admisión de las propuestas, el Comité Especial debe verificar que las propuestas cumplan con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases, de tal forma que sólo una vez admitidas las propuestas, se apliquen a éstas los factores de evaluación previstos en las Bases. En este sentido, se concluye que para la evaluación técnica de las propuestas se deben analizar dos aspectos, en primer lugar, el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, con el objeto de verificar que el postor oferta un bien que cumple con el estándar de calidad mínimo necesario para cubrir adecuadamente el requerimiento de la Entidad, y, en segundo lugar, los factores de evaluación, es decir, los criterios a partir de los cuales se establecerá la puntuación con el objeto de elegir la mejor propuesta entre aquellas que cumplen o superan los requerimientos indicados.

Teniendo presente la base legal reseñada, debe analizarse las disposiciones consignadas en las Bases del presente proceso.

4. En este orden de ideas, en el numeral VI de las Bases se han consignado los requerimientos técnicos mínimos del presente proceso de selección, entre dichos requerimientos se señalan lo siguientes:

En este sentido, como se advierte de los requerimientos técnicos mínimos consignados en las Bases integradas, los postores debían proponer, de manera obligatoria y como mínimo, una garantía comercial del tractor ofrecido de tres (03) mil horas. Asimismo, conforme al mismo extremo de las Bases, dicha exigencia técnica era de cumplimiento obligatorio, por lo que su incumplimiento tenía como consecuencia la descalificación de la propuesta, constituyendo, en este sentido, un requisito para la admisión de la postura, conforme a las propias Bases.

Asimismo, debe tenerse presente que el cumplimiento de los reseñados requerimientos se acreditaba con la presentación de una declaración jurada, cuyo formato se incluyó como Anexo Nº 07 de las Bases, denominado “Declaración Jurada de Cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos”.

5. No obstante lo expuesto, analizados los factores de evaluación consignados en las Bases, se advierte que éstas, en el literal d) del numeral 8.1, han consignado el factor referido a la Garantía Comercial, el cual califica con puntaje las horas de garantía comercial ofertado por los postores, hasta con un máximo de 20 puntos al que proponga una garantía comercial de tres (03) mil horas, a propuestas menores se les asignaría puntaje de forma directamente proporcional.

6. Conforme se aprecia, de acuerdo con las propias Bases, por un lado la garantía comercial mínima es de tres (03) mil horas, como un requerimiento mínimo que deben cumplir las propuestas para ser admitidas y, por otro, se otorga puntaje (20 puntos) por proponer una garantía comercial de tres (03) mil horas, otorgando puntaje, inclusive, por garantías menores, situación que trasgrede lo dispuesto por la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, específicamente lo dispuesto en los artículos 63, 64 y 69 del Reglamento, previamente reseñados, en tanto los factores no pueden calificar el cumplimiento del requerimiento técnico mínimo exigido, ni otorgar puntaje por presentar propuestas que inclusive incumplirían los requerimientos técnicos mínimos, como sería, en el presente caso, proponer garantías por debajo de las tres (03) mil horas. Lo señalado, además, infringe lo dispuesto por el Principio de Eficiencia[4], en tanto prescribe que los servicios que se contraten deben reunir los requisitos de calidad mínimo, lo que se contradice con el hecho de aceptar propuestas que incumplen los requerimientos técnicos mínimos.

En este sentido, si bien la garantía comercial del postor y/o fabricante puede ser establecido como factor de evaluación, de conformidad con el artículo 65 del Reglamento, deberá cuidarse que se califique lo que supere o mejore el requerimiento técnico mínimo establecido en las Bases, a efectos de no transgredir lo expresamente dispuesto en el artículo 64 del Reglamento.

7. Otro requerimiento técnico mínimo establecido en el numeral VI de las Bases era la experiencia del postor, que debía acreditar como mínimo un monto ascendente a S/. 2 127 856.00.

Asimismo, en el literal f) del numeral 8.1 de las Bases se ha consignado el factor de evaluación Experiencia del Postor, el cual califica con puntaje la experiencia del postor, acreditada mediante su monto facturado, otorgando un máximo de 10 puntos al que acredite una experiencia ascendente a S/. 2 127 856.00, a propuestas menores se les asignaría puntaje de forma directamente proporcional.

En este sentido, se observa que el factor Experiencia del Postor incurre en los mismos vicios que el factor Garantía Comercial, por lo que le resulta aplicable lo expresado en el numeral anterior, en tanto el factor bajo análisis califica lo establecido en las Bases como requerimiento técnico mínimo, cuyo cumplimiento es condición de admisión de la propuesta pero no de puntaje, como lo dispone el citado artículo 63 del Reglamento.

8. Por otro lado, se observa que las Bases no consignan de manera indubitable las horas de garantía comercial que como mínimo debían ofertar los postores. En este sentido, como se ha indicado líneas arriba, de conformidad con el numeral VI y Anexo Nº 07 de las Bases integradas, la garantía comercial mínima es de tres (03) mil horas. Sin embargo, en el Anexo Nº 01 de las mismas Bases, en el cual se consignan las especificaciones técnicas de los bienes solicitados, se indica que la garantía comercial mínima es de dos (02) mil horas. Esta contradicción deja a la subjetividad del Comité Especial escoger cual de dichas garantías mínimas sería motivo de evaluación y calificación, lo que se encuentra reñido con el Principio de Transparencia[5], en virtud de cual toda adquisición y contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Esta deficiencia de las Bases debe ser corregida por el Comité Especial, debiendo tener en cuenta cual fue el requerimiento formulado por el área usuaria de los bienes materia de la convocatoria.

Asimismo, se observa que al momento de determinar el puntaje total de los postores, el Comité Especial no aplicó los coeficientes determinados en las Bases del proceso de selección, lo cual también se encuentra reñido con el Principio de Transparencia, por lo que debe ser corregido en la nueva convocatoria que se deberá realizar.

Atendiendo a lo expuesto, se verifica que las Bases contravienen lo dispuesto por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.

9. Sin perjuicio de lo manifestado, un hecho que no puede soslayarse es el concerniente a la calificación de las propuestas en el factor de evaluación Mejoramiento de Especificaciones Técnicas.

Al respecto, tanto en las Bases originales como en las Bases integradas, ambas publicadas en el SEACE, se observa que dicho factor de evaluación está referido únicamente a calificar la potencia del motor, otorgando 45 puntos a la propuesta de mayor potencia de motor y al resto de propuestas un puntaje de forma directamente proporcional. En este sentido, como se observa del cuadro de evaluación de propuestas remitido por La Entidad como parte de los antecedentes[6], el cual se encuentra suscrito por el notario público que se apersonó al acto público de otorgamiento de la buena pro, la potencia del motor era el único objeto de calificación en el factor Mejoramiento de Especificaciones Técnicas, factor en el cual el Comité Especial otorgó 45 puntos a Ipesa S.A. y 12.27 a La Impugnante.

Sin embargo, en fecha posterior a la remisión de los antecedentes, mediante Informe Nº 030-2007-MPA-OAJ, La Entidad remitió un cuadro de evaluación denominado “Especificaciones Técnicas de Tractor Agrícola”[7], en el cual se evalúa el cumplimiento de las características técnicas solicitadas en las Bases por parte del tractor ofertado por Ipesa S.A. y del ofertado por La Impugnante, otorgando puntaje por el cumplimiento de cada una de las especificaciones técnicas, otorgando un mayor o menor puntaje según los miembros del comité consideren, de un análisis comparativo y subjetivo, que un tractor es mejor que otro. En este sentido, dicho cuadro indica que el puntaje que se otorga a Ipesa S.A. por el cumplimiento de las especificaciones técnicas es de 45 puntos, mientras que a La Impugnante se otorga 12.27 puntos.

10. Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley, las Bases de un proceso de selección obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. En este sentido, de conformidad con el artículo 117 del Reglamento, una vez absueltas todas la consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna.

De conformidad con la base legal reseñada, las propuestas deben ser calificadas y evaluadas de conformidad con las disposiciones consignadas en las Bases integradas, las que constituyen las reglas definitivas del proceso de selección, y obligan a los postores, al Comité Especial y a la Entidad convocante, lo que encuentra sustento en el Principio de Transparencia, que inspira la contratación pública en el país.

Por tanto, en el presente caso, se observa que el Comité Especial no ha evaluado las propuestas aplicando lo dispuesto en las Bases integradas, publicadas en el SEACE, sino que ha aplicado criterios de calificación distintos, lo cual contradice de forma abierta y manifiesta lo dispuesto en el Principio de Transparencia. Asimismo, un hecho que debe observarse es que el cuadro de calificación denominado “Especificaciones Técnicas de Tractor Agrícola” ha sido presentado de forma posterior al resto de antecedentes remitidos, antecedentes en que se adjuntó un cuadro de evaluación y calificación distinto, que no muestra los criterios de calificación adjuntados con posterioridad, situación que le resta transparencia al presente proceso de selección, hechos que deberán ser puestos en conocimiento del Órgano de Control Institucional de La Entidad para el deslinde de responsabilidades correspondiente.

Además, en el supuesto que el cuadro de calificación denominado “Especificaciones Técnicas de Tractor Agrícola” resulte válido, del mismo se observa que se está otorgando puntaje por el cumplimiento de especificaciones técnicas, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 63 y 64 del Reglamento, en tanto el cumplimiento de las características técnicas del bien solicitado sólo da lugar a la admisión de la propuesta. Aunado a ello, se observa que para otorgar puntaje en el mencionado cuadro de calificación, el Comité Especial ha utilizado criterios subjetivos, sobre la base de su valoración personal, lo cual se encuentra proscrito por la Ley y el Reglamento, en tanto toda calificación debe darse sobre la Base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.

11. Por lo expuesto, se verifica que las Bases contravienen lo dispuesto por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, motivo por el cual este Colegiado debe declarar la nulidad del Ítem Nº 01 del proceso de selección, materia de la presente impugnación, retrotrayéndose el mismo a la etapa de convocatoria previa reformulación de las Bases, a fin que éstas se adecuen a lo dispuesto a la normativa de contratación estatal. En este sentido, La Entidad deberá consignar factores de evaluación que cumplan con lo dispuesto en los artículos 64 y 65 del Reglamento, además, deberá consignar los requerimientos técnicos mínimos del Ítem Nº 01 del proceso de selección de manera indubitable, asimismo, deberá tener presente que el incumplimiento de las especificaciones técnicas será motivo de descalificación de la propuesta, no debiendo establecer dichos requerimientos técnicos mínimos como factores de evaluación, en cumplimiento del citado artículo 64 del Reglamento.

12. Atendiendo a la nulidad declarada y a lo manifestado en los numerales precedentes, este Colegiado considera pertinente invocar al Titular de La Entidad a efectos que adopte las medidas correctivas del caso e imponga a los responsables de los hechos reseñados las sanciones consignadas en el artículo de 47 de la Ley, de ser el caso. Además, resulta pertinente remitir copia de la presente resolución al Órgano de Control Institucional (OCI) de La Entidad, a efectos que, según sus procedimientos, determine las responsabilidades correspondientes por la nulidad declarada y por los hechos descritos en los numerales 9 y 10 de la presente fundamentación, si las hubiere.

13. Por lo expuesto en los numerales precedentes, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 57[8] de la Ley y el numeral 4) del artículo 163 del Reglamento[9], corresponde declarar la nulidad del Ítem Nº 01 del proceso de selección, materia de la presente impugnación, a fin que La Entidad reformule las Bases y proceda a una nueva convocatoria, de conformidad con lo señalado en los fundamentos de la presente resolución. Finalmente, atendiendo a lo resuelto, resulta irrelevante pronunciarse sobre los asuntos propuestos por la empresa impugnante.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Nº 005/003 del 4 de marzo de 2002, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] De conformidad con los puntajes consignados en el acta notarial del acto público de otorgamiento de la buena pro, remitido a folios 756, 757 y 758 de los antecedentes administrativos remitidos por La Entidad.

[2] Aprobada mediante Ley Nº 26850, modificada mediante Ley Nº 28911, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de diciembre de 2006.

[3] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.

[4] Desarrollado en el numeral 4) del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

[5] Desarrollado en el numeral 5) del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

[6] Folio 755 de los antecedentes remitidos por La Entidad, mediante Oficio Nº 492-2007-MPA/A, presentado el 13 de setiembre de 2007.

[7] Documento que no se encuentra suscrito por el Notario Público que se apersonó al acto público de otorgamiento de la buena pro.

[8] “Artículo 57.- Nulidad

El Tribunal en los casos que conozca, declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades cuando hallan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso. (…)”

[9] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF.

1. Declarar la nulidad del Ítem Nº 01 de la Adjudicación Directa Pública Nº 004-2007-MPA/CE (Segunda Convocatoria), convocada por la Municipalidad Distrital de Azángaro, debiendo retrotraerse el proceso de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las que deberán ajustarse a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado y a los fundamentos de la presente resolución, resultando irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso de apelación presentado.

2. Devolver la garantía presentada por la empresa Stenica S.A. para la interposición de su recurso de apelación.

3. Comunicar la presente resolución al Órgano de Control Institucional (OCI) de La Entidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 de la fundamentación.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.