Resolución N

Sumilla : Las propuestas deben ser serias, firmes y concretas, no indeterminadas ni contener cláusulas condicionales o contradictorias.

Visto en sesión de fecha 24 de octubre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2323.2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por Productos Roche Q.F.S.A. contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 4 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0042-2007/ESSALUD-RAAR, convocada por el Seguro Social de Salud, con el objeto de adquirir insumos de laboratorio para equipos entregados en cesión en uso Hospital III Yanahuara microbiología, hemostasia y emergencia, oídos los informes orales el 16 de octubre de 2007; y atendiendo a los siguientes:

1. El 17 de julio de 2007, el Seguro Social de Salud, en lo sucesivo La Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0042-2007/ESSALUD-RAAR, con el objeto de adquirir insumos de laboratorio para equipos entregados en cesión en uso Hospital III Yanahuara microbiología, hemostasia y emergencia, por un valor referencial total de S/. 192 479,00.

Entre los bienes objeto de convocatoria se encontraban 6 000 kits completos para gases, electrolitos y metabolitos sanguíneos arteriales, ítem 4, con un valor referencial de S/. 36 600,00.

2. El 3 de agosto de 2007, se realizó el acto de presentación y apertura de propuestas.

El puntaje total asignado a las propuestas admitidas para el ítem 4 se representa en el cuadro que a continuación se detalla:

4. Mediante escrito presentado el 17 de agosto de 2007, subsanado el 21 de agosto de 2007, Productos Roche Q.F.S.A., en lo sucesivo Productos Roche, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 4 del proceso de selección convocado, solicitando se descalifique la propuesta presentada por el postor Rochem Biocare del Perú S.A.C., en lo sucesivo Rochem, atendiendo a los siguientes fundamentos:

(i) La propuesta presentada por Rochem para el ítem 4 debe ser descalificada por ser ambigua, toda vez que no se tiene certeza respecto a si el equipo ofertado por dicho postor es el analizador de gases, electrolitos y metabolitos modelo Gem Premier 3000, descrito en el folio 50 de su oferta, o el analizador de gases, electrolitos y metabolitos modelo Easy Light.

(ii) Ninguno de los equipos ofertados en la propuesta técnica de Rochem para el ítem 4 cuenta con capacidad para procesar todos los parámetros requeridos por el Anexo Nº 2-A de las Bases, puesto que el analizador modelo Gem Premier 3000, no permite el dosaje de cloro, y el analizador modelo Easy Style, no procesa gases arteriales, hemoglobina y/o hematocrito, metabolitos y co-oximetría.

(iii) Rochem declaró en el folio 28 de su propuesta que el reactivo ofertado se denomina Gem Premier BG/HCT/ELECT/GL-150 DET, con número de producto 24315009, sin embargo a folios 42 presenta el Certificado de Análisis correspondiente a las pruebas de calidad del producto con número 24001418, correspondiente a un reactivo accesorio denominado Control 9 Multipack. En ese sentido, concluye, Rochem omitió incluir en su propuesta para el ítem 4 el Protocolo de Análisis exigido en el numeral 5.7 de las Bases integradas.

5. El 22 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por Productos Roche, emplazando a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes.

6. Mediante escritos presentados el 12 y 13 de setiembre de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados. Asimismo, adjuntó el Informe Nº 162-ORM-GCPS-ESSALUD-2007, emitido por el Jefe de la Oficina de Recursos Médicos, el cual señala que la propuesta técnica de Rochem para el ítem 4 presenta dos hojas técnicas de equipo ofertado, obrantes a fojas 50 y 61, sustentados con folletos del fabricante de la misma marca pero de modelos distintos. Asimismo, indica que el equipo marca Gem Premier, modelo 3000, no acredita el cumplimiento del parámetro de medida de cloro requerido en las Bases. En el mismo sentido, señala que el Certificado de Análisis de productos incluyó a folios 42 y 43 de la propuesta de Rochem no corresponde al producto ofertado.

7. El 14 de setiembre de 2007, La Entidad remitió el Informe Legal Nº 345-OCAJ-ESSALUD-2007, el cual concluye que la propuesta presentada por Rochem para el ítem 4 no resulta ser ni seria ni firme, toda vez que la documentación obrante en la misma no genera certeza respecto del equipo que oferta, lo cual impide que se pueda determinar su año de fabricación, conforme a los solicitado en las Bases. Asimismo, señala que el analizador modelo Gem Premier 3000, no cuenta con capacidad para realizar todos los parámetros requeridos por La Entidad para los equipos y que la propuesta formulada por Rochem no incluyó el Certificado de Análisis del producto ofertado requerido en las Bases integradas.

8. El 20 de setiembre de 2007, Rochem se apersonó al procedimiento en calidad de tercero administrado. Con ocasión de su apersonamiento Rochem manifestó lo siguiente:

(i) La propuesta formulada para el ítem 4 incluye la entrega de dos equipos lo que constituye una innovación tecnológica que no incrementa los costos en que deberá incurrir La Entidad.

(ii) Los documentos de año de fabricación de los equipos presentados en su propuesta para el ítem 4 corroboran que éstos fueron fabricados en octubre de 2006, como se constata de los folios 60 y 70 de su oferta.

(iii) Los dos equipos ofertados para el ítem 4 complementan la totalidad de analitos solicitados en las Bases, lo que deviene en una optimización de recursos y en un mejor manejo de las muestras, además de mejorar la calidad de los resultados, puesto que tener ambos equipos permite procesar más analitos que los ofrecidos.

(iv) La propuesta de Roche para el ítem 4 no debió ser admitida puesto que las constancias de los reactivos ofertados de no requerir Registro Sanitario, obrantes a fojas 32, 80 y 81 de su oferta, datan del año 2003, no obstante que éstas deben renovarse cada año.

(v) El Registro Sanitario presentado por Roche en los folios 78 y 79 de su propuesta corresponde a los electrodos que utiliza el analizador ofertado más no a los reactivos.

(vi) El Listado Desarrollado de Insumos, Instrumental, equipo de Uso Médico, Quirúrgico u Odontológico de fecha 01 de abril de 2007, emitido por la Dirección de Autorizaciones Sanitarias (DAS) requiere a la fecha que los reactivos ofertados por Roche cuenten con Registro Sanitario conforme lo establece la Resolución Ministerial Nº 283-98-SA/DM.

9. El 16 de octubre de 2007 se realizó la audiencia pública correspondiente, oportunidad en la cual los representantes de Rochem y La Entidad realizaron sus respectivos informes orales.

10. El 17 de octubre de 2007, se declaró el expediente expedito para resolver.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por Productos Roche contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 4 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0042-2007/ESSALUD-RAAR, con el objeto de adquirir insumos de laboratorio para equipos entregados en cesión en uso Hospital III Yanahuara microbiología, hemostasia y emergencia.

2. Tal como fluye de los antecedentes reseñados, los puntos controvertidos planteados por el impugnante pueden resumirse en los siguientes términos:

(i) Determinar si existe certeza respecto del equipo ofertado por Rochem para el ítem 4.

(ii) Determinar si el equipo ofertado por Rochem para el ítem 4 cuenta con capacidad para realizar todos los parámetros requeridos por La Entidad en las Bases integradas.

(iii) Determinar si Rochem incluyó en su propuesta técnica para el ítem 4 el Certificado de Análisis del Producto, exigido en el numeral 5.7 de las Bases integradas.

3. Con relación al primer asunto controvertido, el impugnante sostiene que la propuesta de Rochem para el ítem 4 es ambigua y no permite una evaluación objetiva y transparente de la misma, toda vez que a folios 50 oferta un equipo analizador de gases, electrolitos y metabolitos modelo Gem Premier 3000, fabricado por Instrumentation Laboratory, mientras que a fojas 61 oferta un equipo modelo Easy Light.

En el mismo sentido, el Jefe de la Oficina Central de Asesoría Jurídica de La Entidad, mediante Informe Legal Nº 345-OCAJ-ESSALUD-2007, señaló que la propuesta presentada por Rochem para el ítem 4 no resulta ser ni seria ni firme, toda vez que la documentación obrante en la misma no genera certeza respecto del equipo que oferta, lo cual impide que se pueda determinar su año de fabricación, conforme a los solicitado en las Bases.

Por su parte, Rochem ha manifestado que su propuesta para el ítem 4 incluye la entrega de dos equipos lo que constituye una innovación tecnológica que no incrementa los costos en que deberá incurrir La Entidad.

4. Sobre el particular, resulta pertinente precisar que es un criterio reiterado de este Colegiado que las propuestas técnicas presentadas por los postores deben ser claras y contener información congruente, atributos sin los cuales resulta imposible determinar no sólo la exactitud de la información, importante de por sí en el orden formal, sino que, además, impide una correcta y unívoca evaluación del alcance de ésta[1].

En el mismo sentido, debe tenerse presente, como marco referencial, que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, en adelante La Ley. Asimismo, el artículo 117 del Reglamento de La Ley, en lo sucesivo El Reglamento, dispone que una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas.

De acuerdo con los mandatos legales referidos, tanto La Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. Aquella, por su parte, tiene la obligación de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en ellas.

5. De la lectura de las Bases integradas se advierte que el proceso de selección convocado tiene por objeto adquirir insumos y reactivos, entre ellos, el Kit completo de gases, electrolitos (Na, K, Cl, y/o Ca++. Opcional Mg ++), Hemoglobina y/o Hematocrito y metabólicos (Glucosa y Lactato. Opcional Urea y/o Creatinina) sanguíneos arteriales, correspondiente al ítem 4.

Adicionalmente al requerimiento de reactivos antes detallado, La Entidad requirió la cesión en uso de un analizador de gases, electrolitos y metabolitos de flujo continuo, que se ajustara a las especificaciones técnicas detalladas en el Anexo Nº 02-A, entre ellas, las siguientes:

(i) Determinación directa de gases arteriales: pH, pCO2, pO2.

(ii) Determinación directa de electrolitos: Na, K, Cl y Ca iónico. Opcional Mg iónico.

(iii) Determinación directa de hemoglobina y/o hematocrito.

(iv) Determinación directa de metabolitos: glucosa y lactato. Opcional: Urea/BUN y/o creatinina.

6. De la revisión de la propuesta técnica presentada por Rochem para el ítem 4 se advierte que dicho postor ofertó, según lo declarado en el Anexo Nº 09, declaración jurada de presentación del producto, compromiso de plazo de entrega, vigencia y cumplimiento de especificaciones técnicas, un kit completo para gases, electrolitos y metabolitos sanguíneos arteriales Gem Premier 3000 BG/HCT/ELECT/GL-150 det, marca Instrumentation Laboratory (IL), de procedencia norteamericana.

En lo que se refiere al equipo propuesto en cesión en uso, Rochem ofertó, según la información obrante en los folios 50 a 59 de su propuesta, el equipo Gem Premier 3000, fabricado por Instrumentation Laboratory (IL). No obstante ello, en los folios 61 a 69, Rochem indica que el equipo propuesto como analizador de gases, electrolitos y metabólicos es el equipo EasyLyte, fabricado por Instrumentation Laboratory.

7. Rochem manifiesta que la inclusión de ambos equipos en su propuesta para el ítem 4 lejos de ser una incongruencia, responde a que su oferta comprende la entrega de ambos equipos, lo que finalmente beneficia a La Entidad, toda vez que podrá procesar más analitos que los ofrecidos.

8. Sobre el particular, cabe señalar en primer lugar que la formulación de la propuesta de Rochem para el ítem 4 no permite determinar de manera clara si dicho postor está ofertando la cesión en uso de los equipos Gem Premier 3000 y EasyLyte, de forma excluyente o complementaria, conforme a lo manifestado por Rochem en el presente procedimiento.

En ese sentido, este Colegiado considera que la propuesta de Rochem para el ítem 4 resulta ambigua en la medida que no se puede identificar claramente el modelo ofertado, esto es, si se trata del Gem Premier 3000 o del EasyLyte o finalmente de ambos, dado que la información que conforma la propuesta alude a estos diferentes modelos, sin que exista una precisión cierta y explícita sobre lo que se ofrece a La Entidad, a pesar de que ello resultaba razonable considerando la alusión de ambos modelos de analizadores en su propuesta.

El defecto mencionado no puede ser saneado luego de haber sido presentada la propuesta, ya que ello supondría la vulneración del Principio de Trato Justo e Igualitario y pasar por alto la falta de diligencia del postor en la elaboración de su oferta. Además, es importante advertir las consecuencias negativas que se originarían de una eventual suscripción del contrato, considerando que éste se compone, entre otros, de la oferta ganadora, de la cual se ha verificado que resulta ambigua, aspecto que no puede ser soslayado mas aun si el equipo requerido por La Entidad será utilizado en los servicios de salud brindados por el Hospital III Yanahuara.

Por consiguiente, atendiendo a que las propuestas deben ser serias, firmes y concretas, no indeterminadas ni contener cláusulas condicionales o contradictorias, este Colegiado es de opinión que la propuesta de Rochem para el ítem 4 no reúne los requisitos mínimos de validez para que sea materia de evaluación y calificación, debido a que ella no resulta del todo clara, por lo que debe ser descalificada.

9. Aunado a lo expuesto en los numerales precedentes, cabe señalar que lo requerido por La Entidad era la cesión en uso de un analizador de gases, electrolitos y metabolitos, que se ajustara a las especificaciones técnicas detalladas en el Anexo Nº 02-A, características a las que no se ajusta el equipo EasyLyte, el cual sólo realiza pruebas para electrolitos, según información obrante en los folletos presentados pro Rochem en su propuesta.

Por otro lado, en lo que respecta a las especificaciones técnicas del equipo Gem Premier 3000, el representante técnico de Rochem manifestó en la Audiencia Pública realizada el 16 de octubre del presente año que el equipo Gem Premier 3000 no realiza análisis de cloro, información que se contradice con lo declarado por dicho postor en el folio 50 de su propuesta, el cual consigna el electrolito cloro dentro de los parámetros de medida del equipo. En ese sentido, no existe certeza respecto de las especificaciones técnicas del equipo ofertado por Rochem y corresponde iniciar procedimiento administrativo sancionador contra Rochem por la presentación de documentación inexacta, a efectos que se realice la investigación pertinente.

10. Por otro lado, en lo que se refiere a los cuestionamientos formulados por Rochem respecto a la propuesta presentada por Roche para el ítem 4, cabe señalar que el literal n) del numeral 5.7 de las Bases integradas precisó que los productos que no requieran registro sanitario debían ser indicados en el Anexo Nº 09, lo que sería verificado posteriormente, previo a la firma del contrato. En ese sentido, Roche declaró en los folios 14 y 42 de su propuesta que el Kit completo para gases, electrolitos y metabolitos sanguíneos arteriales Omni S S3 y el analizador de gases, electrolitos y metabolitos modelo Omni S/Cobas b221, respectivamente, no requieren registro sanitario, lo que, conforme a las Bases integradas, deberá ser verificado por La Entidad previo a la suscripción del contrato.

11. Por lo expuesto en los numerales precedentes, y en aplicación de lo dispuesto por los numerales 2) y 3) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por Roche, otorgándosele la buena pro del ítem 4 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0042-2007/ESSALUD-RAAR

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y del Acuerdo de Sala Plena Nº 005/003 del 4 de marzo del 2002, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Con relación a las características de la oferta, Dromi señala que ésta debe ser completa, entendida como aquella que contiene “lo necesario para la configuración del contrato. Se trata de proponer lo esencial que permita conocer con certeza la intención del oferente. Debe responder a las bases prefijadas en el pliego de condiciones, en cuanto a todos los requisitos solicitados. La intención del oferente debe estar determinada en su oferta”.[1] (El subrayado es nuestro).

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por Productos Roche Q.F.S.A. contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 4 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0042-2007/ESSALUD-RAAR, por los fundamentos expuestos.

2. Revocar el otorgamiento de la buena pro del ítem 4 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0042-2007/ESSALUD-RAAR otorgada a favor de Rochem Biocare del Perú S.A.C.

3. Otorgar la buena pro del ítem 4 de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0042-2007/ESSALUD-RAAR a Productos Roche Q.F.S.A.

4. Disponer la devolución de la garantía presentada por Productos Roche Q.F.S.A. para la interposición de su recurso de apelación.

5. Abrir expediente administrativo sancionador a la empresa Rochem Biocare del Perú S.A.C. en aplicación del artículo 294 del Reglamento por la presentación de documentos falsos o inexactos ante la Entidad convocante.

6. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.