Resolución N

Sumilla : Existe una presunción legal de que el incumplimiento de obligaciones o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, es atribuible a la parte que debió ejecutarlas, salvo que ésta demuestre que el incumplimiento se produjo a pesar de haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, o que la causa de ella fue un caso fortuito o fuerza mayor.

Visto en sesión de fecha 19 de octubre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 392.2007.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción a la empresa Fan Cold Sistem S.R.L. por supuesta responsabilidad en dar lugar a la resolución del contrato por causal atribuible a su parte, materia de la Adjudicación Directa Selectiva N.° ADS-0011-2006-MGP/DIMATEMAR, convocada por la Marina de Guerra del Perú del Ministerio de Defensa para la contratación del servicio de reparación y mantenimiento del sistema de aire acondicionado Chiller N.° 1; oído el informe oral realizado en la audiencia pública del 15 de octubre de 2007 y atendiendo a los siguientes:

1. A través de la publicación efectuada el 10 de mayo de 2006 en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE), la Marina de Guerra del Perú del Ministerio de Defensa, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N.° ADS-0011-2006-MGP/DIMATEMAR, para la contratación del servicio de reparación y mantenimiento del sistema de aire acondicionado Chiller N.° 1, por un valor referencial equivalente a S/. 31 500,00 (Treinta y un mil quinientos con 00/100 nuevos soles).

2. En acto privado realizado el 31 de mayo de 2006, el Comité Especial otorgó la buena pro del proceso de selección a la empresa Fan Cold Sistem S.R.L., en adelante la Contratista, cuya oferta económica ascendió a S/. 22 050,00 (Veintidós mil cincuenta con 00/100 nuevos soles).

3. El 14 de junio de 2006, la Entidad y la Contratista suscribieron el Contrato de Servicios N.° MGP-DGM/DIALI-2006-002. En la cláusula quinta del mencionado contrato, ambas partes estipularon que el servicio sería prestado dentro de los quince (15) días calendario contados a partir del día siguiente de su entrada en vigencia.

4. Por Carta N.° V.200-1732 del 01 de agosto de 2006, la Entidad comunicó al Postor que, en vista de su retraso en la ejecución del servicio, se le aplicaría la mora de S/. 367,50 (Trescientos sesenta y siete con 50/100 nuevos soles).

5. No habiendo recibido ninguna comunicación mediante la cual expliquen las razones que justifiquen el incumplimiento de sus obligaciones, mediante Carta N.° V.200-1926, notificada por conducto notarial el 26 de agosto de 2006, la Entidad requirió a la Contratista que satisfaga la prestación a su cargo hasta el 31 de agosto, bajo apercibimiento de dar por resuelto el vínculo contractual.

6. Persistiendo el incumplimiento, mediante Carta N.° V.200-2088, notificada notarialmente el 11 de setiembre de 2006, la Entidad comunicó a la Contratista su decisión de resolver el contrato y le solicitó devolver los equipos retirados (boma centrífuga Hidrostal, motores ventiladores, motor compresor) en las mismas condiciones en las que les fueron entregadas por la Dirección de Telemática en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas.

7. Con Carta N.° V.200-2240 del 22 de setiembre de 2006, la Entidad informó a la Contratista que el plazo concedido para la devolución de las bombas había vencido.

8. De manera posterior a la devolución de los equipos requeridos, a través de la Carta N.° V.200-2522 del 23 de octubre de 2006, la Entidad comunicó a la Contratista que los bienes no se encontraban en las condiciones que fueron retirados, por lo que le solicitó que subsane dicha situación en el más breve plazo posible.

9. El 09 de marzo de 2007, la Entidad solicitó al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal, que imponga sanción administrativa al Postor por dar lugar a la resolución del contrato por causal atribuible a su parte.

10. En atención a dicha denuncia, mediante Decreto del 14 de mazo de 2007, el Tribunal solicitó a la Entidad que indique si requirió a la Contratista para que satisfaga las obligaciones a su cargo de manera previa a la resolución del contrato; adjuntando, de ser el caso, la documentación que lo acredite.

11. El 27 de marzo de 2007, la Entidad remitió la información solicitada por este Colegiado.

12. Mediante Decreto del 29 de marzo de 2007, el Tribunal inició procedimiento administrativo sancionador contra la Contratista por supuesta responsabilidad en dar lugar a la resolución del contrato, y la emplazó para que formule sus descargos en el plazo de diez (10) días.

13. El 10 de mayo de 2007, la Contratista presentó sus descargos en los que reconoció la comisión de la infracción imputada, asumiendo la responsabilidad correspondiente en los términos siguientes:

a. A pesar del desacuerdo entre los socios de la empresa, se inició el trabajo de mantenimiento de acuerdo a lo ofertado en su propuesta técnica. Sin embargo, pese a todos sus esfuerzos, no tenía la posibilidad de ejecutar el servicio.

b. Tras los requerimientos de la Entidad, el señor Jorge Cruz Quiñones, su gerente general, optó por desentenderse de las responsabilidades contraídas por la empresa.

Asimismo, por convenir a sus intereses, solicitó se le conceda el uso de la palabra en audiencia pública.

14. En la misma fecha, dicho escrito fue observado por el funcionario de Mesa de Partes del Tribunal por no señalar el número de su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, no estar autorizado por letrado; motivo por el cual se le concedió el plazo de dos (02) días para que subsane las mencionadas observaciones.

15. Vencido el plazo otorgado sin que la Contratista subsane las observaciones advertidas en su escrito de descargos, el 17 de mayo de 2007 se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

16. El 15 de octubre de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública con la participación del representante de la Entidad.

1. El presente procedimiento está referido a la supuesta responsabilidad de la empresa Fan Cold Sistem S.R.L. por dar lugar a la resolución del Contrato de Servicios N.° MGP-DGM/DIALI-2006-002[1] por causal atribuible a su parte; infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, norma vigente al suscitarse los hechos imputados.

2. La infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento vigente ha establecido como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la resolución del contrato, orden de compra o de servicios, según corresponda, por causal atribuible a los contratistas.

3. Al respecto, el artículo 225 del Reglamento dispone que la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 41 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, en adelante la Ley, cuando los contratistas incumplan injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requeridos para ello.

4. El procedimiento de resolución contractual ha sido previsto en el artículo 226 del Reglamento, el cual dispone que en caso de incumplimiento contractual, la parte afectada requerirá a la otra notarialmente para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco (05) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad podrá establecer plazos mayores, los cuales no superarán en ningún caso los quince (15) días. Asimismo, el citado dispositivo reglamentario precisa que de continuar con el incumplimiento, la parte perjudicada comunicará notarialmente la resolución total o parcial del contrato.

El cumplimiento de este procedimiento es condición sine qua non para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carácter administrativo.

5. De la revisión de los antecedentes se aprecia que en virtud del contrato suscrito, la Contratista se obligó a realizar el servicio de reparación y mantenimiento del sistema de aire acondicionado Chiller N.° 1 en el plazo de quince (15) días. Vencido dicho plazo sin haber recibido comunicación alguna mediante la cual se explique las razones que justifiquen el incumplimiento de sus obligaciones, mediante Carta N.° V.200-1926, notificada por conducto notarial el 26 de agosto de 2006, la Entidad requirió a la Contratista que satisfaga la prestación a su cargo hasta el 31 de agosto, bajo apercibimiento de dar por resuelto el vínculo contractual. Persistiendo el incumplimiento, mediante Carta N.° V.200-2088, notificada notarialmente el 11 de setiembre de 2006, la Entidad comunicó a la Contratista su decisión de resolver el contrato y le solicitó devolver los equipos retirados (bomba centrífuga Hidrostal, motores ventiladores, motor compresor) en las mismas condiciones en las que les fueron entregadas por la Dirección de Telemática.

6. En razón a lo expuesto, habiéndose acreditado que la Entidad requirió válidamente a la Contratista para que cumpla sus obligaciones, corresponde a este Colegiado determinar si dicha conducta resultó justificada o no, en tanto que solamente el incumplimiento que obedece a causas injustificadas atribuibles a los contratistas es sancionable administrativamente.

7. Respecto a ello, es necesario tener en cuenta que existe una presunción legal[2] de que el incumplimiento de obligaciones o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, es atribuible a la parte que debió ejecutarlas, salvo que ésta demuestre que el incumplimiento se produjo a pesar de haber actuado con la diligencia ordinaria exigida por la naturaleza de la prestación, o que la causa de ella fue un caso fortuito o fuerza mayor.

8. Sobre los hechos materia de análisis, la Contratista ha reconocido la comisión de la infracción imputada, asumiendo la responsabilidad consiguiente, manifestando que a pesar del desacuerdo entre los socios de la empresa, se inició el trabajo de mantenimiento de acuerdo a lo ofertado en su propuesta técnica. Sin embargo, pese a todos sus esfuerzos, no tenía la posibilidad de ejecutar el servicio; por ello, tras los requerimientos de la Entidad, el señor Jorge Cruz Quiñones, gerente general de la empresa optó por desentenderse de las responsabilidades contraídas.

9. En tal sentido, si bien la Contratista ha admitido que incumplió sus obligaciones no sólo debido a su falta de capacidad técnica y/o económica sino, también a la falta de diligencia de su representante legal para asumir sus obligaciones contractuales, hecho que a pesar de no eximirla de responsabilidad administrativa debe ser valorado como un factor atenuante de la sanción imponible; no debe soslayarse que durante el trámite del presente procedimiento, la Contratista no ha aportado prueba material que respalde objetivamente sus aseveraciones en cuanto a la supuesta evasión de las obligaciones de su gerente general, circunstancia que habría dejado acéfala a la sociedad ni ante la Entidad ni ante esta instancia administrativa, por lo que esta Sala estima que no existen elementos probatorios que evidencien que mediaron causas imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato que hayan impedido a la Contratista satisfacer la prestación a su cargo, debiendo entenderse que en virtud a la llamada responsabilidad in eligendo, la Contratista es responsable por la conducta de su representante legal en el ejercicio de su cargo, en tanto fue ésta quien lo eligió para desempeñar las funciones que le fueron encomendadas.

10. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, este Colegiado estima que corresponde imponer sanción administrativa a la Contratista por la comisión de los hechos imputados en su contra, al haber dado lugar a la resolución del contrato por causal atribuible a su parte.

11. En relación a la graduación de la sanción imponible, el artículo 294 del Reglamento establece que los contratistas que den lugar a la resolución del contrato por causal atribuible a su parte serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor de uno (01) ni mayor de dos (02) años.

Por tanto, en aplicación del Principio de Razonabilidad, contemplado en el numeral 1.4 del Título Preliminar y en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley N.° 27444, y atendiendo a la necesidad de que las empresas no sean privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer el cometido de la norma infringida, este Colegiado considera conveniente imponer catorce (14) meses de inhabilitación temporal a la empresa Fan Cold Sistem S.R.L. en razón a la naturaleza de la infracción; al monto involucrado en el proceso de selección de la referencia; el reconocimiento de la infracción cometida al formular sus descargos; así como a la conducta procesal del infractor, quien carece de antecedentes en lo que respecta a haber sido inhabilitado anteriormente en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado; teniendo en cuenta, a su vez, el daño causado a la Entidad, en perjuicio de sus fines y objetivos.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente doctora Janette Elke Ramírez Maynetto, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, así como el Acuerdo de Sala Plena N.° 005/003, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Documento obrante de fojas 166 al172 del expediente administrativo.

[2] La anotada presunción legal se sustenta en el artículo 1329 del Código Civil, el cual establece que “se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”, artículo aplicable al presente caso de conformidad con el artículo IX, del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.

1.Sancionar a la empresa Fan Cold Sistem S.R.L. con catorce (14) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 2) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, sanción que tendrá vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.

2.Poner la presente resolución en conocimiento de la Subdirección de Registros del CONSUCODE para las anotaciones de ley.