Resolución N

Sumilla : El postor impugnante se encuentra legitimado para cuestionar su propia descalificación técnica, no así para cuestionar la evaluación y calificación de la propuesta del postor ganador y, por ende, el otorgamiento de la buena pro, al no haber participado de dicho acto.

VISTO, en sesión de fecha 22 de octubre de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 2627/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor COMPAÑIA INDUSTRIAL DE MATERIALES ELECTROMECÁNICOS S.R.L. - CIMELCO S.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 0014-2007-HMA, convocada por el HOSPITAL MARÍA AUXILIADORA para la adquisición de secadora bactericida y atendiendo a los siguientes:

1. El 08 de agosto de 2007, el HOSPITAL MARÍA AUXILIADORA, en adelante LA ENTIDAD, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N.º 0014-2007-HMA para la adquisición de secadora bactericida, bajo el sistema de precios unitarios y por un valor referencial ascendente a S/. 118 200,00.

2. El 27 de agosto de 2007 se llevó a cabo la presentación de propuestas por parte de las siguientes empresas: a) HOSPITALIA EQUIPOS Y SERVICIOS E.I.R.L., b) COMPAÑIA INDUSTRIAL DE MATERIALES ELECTROMECÁNICOS S.R.L. - CIMELCO S.R.L. y c) FABRICACIÓN Y SUMINISTROS INDUSTRIALES E.I.R.L.

3. El 29 de agosto de 2007 tuvo lugar la apertura de las propuestas y la evaluación de las propuestas técnicas. En esta etapa, el Comité Especial descalificó a los postores COMPAÑIA INDUSTRIAL DE MATERIALES ELECTROMECÁNICOS S.R.L. - CIMELCO S.R.L. y FABRICACIÓN Y SUMINISTROS INDUSTRIALES E.I.R.L. por no haber cumplido con las especificaciones técnicas establecidas en las Bases y otorgó la buena pro al postor HOSPITALIA EQUIPOS Y SERVICIOS E.I.R.L. por su propuesta económica ascendente a S/. 118 200,00.

4. Mediante escrito presentado el 12 de septiembre de 2007 el postor CIMELCO S.R.L. interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, a fin de que el proceso se retrotraiga a la etapa de evaluación de las propuestas, se descalifique al postor adjudicatario y se deje sin efecto la buena pro a su favor. Los argumentos esgrimidos fueron los siguientes:

a) El postor adjudicatario no presentó el sustento técnico de los requerimientos técnicos mínimos contenidos en el Anexo 01 de las Bases, tan sólo se limita a presentar una declaración jurada del fabricante, señalando éste a través de un visto el supuesto cumplimiento de las especificaciones técnicas, sin ningún tipo de sustento sobre la función para el control automático del proceso bactericida de la secadora solicitada.

b) Los catálogos, manuales y folletos presentados por el postor adjudicatario corresponden a una secadora de ropa convencional estándar, con lo cual no acredita algún sistema bactericida para desinfección, ya que sólo cuenta con el sistema de calentamiento a vapor para el secado, mas no para la desinfección bactericida.

5. El 01 de octubre de 2007 el postor HOSPITALIA EQUIPOS Y SERVICIOS E.I.R.L. se apersonó a la presente instancia en calidad de tercero administrado y absolvió el traslado del recurso de apelación en los siguientes términos:

a. El recurso de apelación debe ser declarado improcedente, debido a que el recurrente carece de legitimidad procesal para impugnar el otorgamiento de la buena pro, por cuanto no intervino en ese acto.

b. Del Manual de Instrucciones – Programa 8 Extra 1 y Programa 9 Extra 2 a 90º C durante 15 y 20 minutos, respectivamente, se infiere que ambas desinfectan / eliminan las bacterias, lo cual se corrobora con la Declaración Jurada del Fabricante. Sobre el sustento de la función para el control automático del proceso bactericida, en el Manual de Instrucciones del Fabricante - Control de temperatura módulo digital, se asegura temperaturas de hasta 99º C, por lo tanto la ropa lavada húmeda que ingresa a la secadora de ropa, produce vahos calientes hasta 99º C, que desinfectan y eliminan las bacterias / ácaros residuales que podrían quedar en la ropa.

c. La secadora de ropa marca DOMUS controlada con microprocesador para control automático del proceso asegura que la ropa llega hasta 99º C, lográndose el efecto “desinfectante y bactericida”, tal como se menciona en el Manual de Instrucciones del Fabricante.

d. Los documentos sustentatorios se encuentran en el Manual de Instrucciones de Fabricante, la Declaración Jurada del Fabricante y el Anexo I Especificaciones Técnicas de su oferta, en concordancia con el Formato N.º 11 Compromiso de canje automático.

6. Con escrito de fecha 03 de octubre de 2007, subsanado el 05 del mismo mes y año, LA ENTIDAD se apersonó a la presente instancia, remitió los antecedentes administrativos y absolvió el traslado del recurso de apelación a través de su Informe Técnico Legal N.º 003-2007-HMA-OAJ en los siguientes términos:

a. El sustento del cumplimiento de los requisitos mínimos se ubican desde el folio 15 al 49 de la propuesta técnica del postor adjudicatario, quien adjuntó para ello los catálogos y folletos respectivos.

b. De la revisión de la propuesta técnica del postor impugnante se observa que en el folio 04 describe el cilindro de acero de calidad; sin embargo, de acuerdo a lo solicitado en las Bases debe ser de 430 pulido. Además, en el folio 06 menciona que el sistema de transmisión es mediante poleas, piñones y cadenas, con sus respectivos rodamientos auto lineales, cuando lo requerido en el folio 12 de las Bases fue una cisterna de transmisión con motor reductor prohibiéndose que sea con polea, fajas y cadena. Asimismo, en el folio 94 adjunta un certificado de protocolo de inspección a un equipo eléctrico para la verificación de seguridad, el cual fue otorgado para una secadora de 50 kilos, con lo cual no coincide con lo solicitado en las Bases donde la capacidad requerida es de 80 kilos.

c. Al no haber presentado el postor CIMELCO su propuesta técnica de acuerdo a lo solicitado en las Bases, el recurso de apelación deviene en improcedente.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación planteado por el postor CIMELCO S.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 0014-2007-HMA.

2. Un primer asunto que debe ser materia de examen es el cumplimiento de los requisitos de orden formal en la interposición del recurso que motiva la presente, toda vez que tanto LA ENTIDAD como el tercero administrado señalan que el mismo debe ser declarado improcedente.

En este sentido, a efectos de que este Colegiado pueda emitir un pronunciamiento válido respecto del cuestionamiento de fondo propuesto en el recurso de apelación, debe verificarse de forma preliminar que el mismo no se encuentre inmerso en alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artículo 157 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo RLCAE; ya que de ser así, debiera declararse improcedente el recurso interpuesto, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

3. De acuerdo a los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, se advierte que el impugnante impugna el otorgamiento de la buena pro, al considerar que existen razones suficientes para descalificar la propuesta técnica del postor adjudicatario. No obstante, a pesar de haber sido descalificado en la etapa de evaluación técnica, el impugnante omite cuestionar -en primer término- su propia descalificación declarada por el Comité Especial.

4. En otras palabras, el recurrente no cuestiona su situación jurídica, sino que solicita la descalificación del postor adjudicatario y que se deje sin efecto la buena pro otorgada a favor de éste y en consecuencia que se retrotraiga el proceso a la etapa de evaluación de propuestas, con lo cual resulta claro que el recurrente no objeta su descalificación técnica.

5. Sobre el particular, el artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos.

Para el caso concreto, el único acto que causa agravio al postor recurrente es la descalificación de su propuesta técnica, en razón de lo cual su impugnación debió estar dirigida a cuestionar básicamente dicho acto.

6. Adicionalmente, es menester indicar que, en materia de contratación estatal, la impugnación al otorgamiento de la buena pro está reservada a aquellos postores que participaron en este acto, mas no para aquellos que fueron descalificados en la etapa de calificación técnica o económica, según corresponda, conforme al precedente de observancia obligatoria sentado por este Tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N° 014/009[1], cuyo tenor estableció diferencias entre los actos de descalificación técnica, descalificación económica y el otorgamiento de la buena pro, al señalar claramente que “la impugnación de éste último será reservada para aquellos postores que participaron de los actos vinculados directamente al otorgamiento de Buena Pro”.

7. Conviene destacar sobre el tema en cuestión que, de conformidad con el artículo 168 del RLCAE, a través de los acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena el Tribunal interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la Ley y el Reglamento, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, cuya vigencia se conserva mientras no sean modificados por posteriores Acuerdos de Sala Plena del Tribunal o por norma legal.

Es así, que el mencionado precedente se encuentra vigente y debe ser observado por los operadores de la normativa de contratación pública, siendo en el caso materia de análisis válida su aplicación.

8. Bajo este orden de ideas, según los uniformes y reiterados pronunciamientos del Tribunal, el postor impugnante, en el presente caso, se encuentra legitimado para cuestionar su propia descalificación del proceso de selección, más no así para cuestionar la evaluación y calificación de la propuesta del postor ganador y, por ende, el otorgamiento de la buena pro, al no haber participado de este último.

9. En consecuencia, el postor impugnante carece de legitimidad para impugnar la propuesta del postor ganador de la buena pro, máxime si ha consentido la descalificación de su propuesta, al no cuestionar dicha situación en el recurso presentado.

10. Atendiendo a lo expuesto, se ha verificado la configuración de la causal de improcedencia prevista en el numeral 7) del artículo 157 del RLCAE, esto es, que el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

11. En virtud al análisis efectuado y atendiendo a lo dispuesto en el numeral 5) del artículo 163 del RLCAE, el recurso de apelación venido en grado debe ser declarado improcedente.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Cabieses López y Víctor Rodríguez Buitrón, atendiendo a la conformación de las Salas del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004.PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004.PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 22 de agosto de 2002.

1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelación interpuesto por el postor COMPAÑIA INDUSTRIAL DE MATERIALES ELECTROMECÁNICOS S.R.L. - CIMELCO S.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 0014-2007-HMA; y por su efecto, confirmar dicho acto a favor del postor HOSPITALIA EQUIPOS Y SERVICIOS E.I.R.L., por los fundamentos expuestos

2. EJECUTAR la garantía otorgada por el impugnante para la interposición de su recurso de apelación.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.