Resolución N

Visto, en sesión de fecha 10.10.2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 0588/2006.TC sobre la aplicación de sanción iniciado a la empresa Datos Técnicos S.A. por supuesta responsabilidad por no suscribir injustificadamente el contrato correspondiente al proceso de selección convocado, a pesar de resultar ganador del otorgamiento de la buena pro, durante la Adjudicación Directa Pública N.º 0052-2006-BN convocada por el Banco de la Nación; y atendiendo a los siguientes:

1. El 22 de noviembre de 2006, el Banco de la Nación, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública N.º 0052-2006-BN para la contratación del servicio de comunicación de datos para mercados financieros.

2. El 20 de diciembre de 2006, se llevó a cabo el acto público de otorgamiento de la buena pro, resultando ganador la empresa Datos Técnicos S.A., en adelante el Postor.

3. Mediante Carta EF/92.2633 N.º 4165-2006, debidamente recibida el 28 de diciembre de 2006, la Entidad comunicó al Postor que el otorgamiento de la buena pro del proceso de selección convocado quedó consentido el 20 de diciembre de 2006, por lo que lo citó para la firma del contrato correspondiente, otorgándole el plazo de días (10) días.

4. Con Carta N.º DAT-003/2007 recepcionada el 04 de enero de 2007 el Postor señaló lo siguiente:

i) El proyecto de contrato debe incluir la propuesta remitida adjunta a la Carta N.º DAT -2172/2006 presentada el 13 de octubre de 2006.

ii) El Contrato del 13 de noviembre de 2003 o contempla la emisión de Carta Fianza y en la Licitación actual se indica que éste contrato es revisable anualmente.

5. En respuesta, la Entidad remitió al Postor, la Carta EF/92.2633 N.º 050-2006 de fecha 05 de enero de 2007 indicando, primero, que el contrato no puede incluir la propuesta enviada en el mes de octubre en razón a que los términos del nuevo contrato se realizarían en base a la propuesta técnica presentada durante el proceso de selección convocado; y, segundo, que las bases administrativas del referido proceso de selección exigen la presentación de una garantía de fiel cumplimiento, es decir, una carta fianza o una póliza de caución, equivalente al 10% del monto contractual.

6. El 05 de enero de 2007 el Postor solicitó nuevamente se modifique el proyecto de contrato según la propuesta presentada en el mes de octubre, se elimine o modifique el monto de la carta fianza y se les pague las facturas pendientes, de lo contrario suspenderían el servicio por falta de pago.

7. Con fecha 09 de enero se llevó a cabo una reunión entre las parte a fin de aclarar los términos del contrato a suscribirse, en la cual se acordó que el Departamento de Logística absolvería por escrito los cuestionamientos presentados por el Postor.

8. Mediante Carta EF/92.26633 N.º 150-2007 de fecha 15 de enero del 2007 el Departamento de Logística de la Entidad absolvió los cuestionamientos del Postor en los términos siguientes:

i) Los términos del contrato se realizarán sobre la base de la propuesta técnica presentada con ocasión de la Adjudicación Directa Pública N.º 0052-2006-BN y considerando la proforma de contrato establecido en las bases de dicho proceso de selección. Asimismo, el detalle de los servicios incluidos en el documento mencionado en su comunicación, se consignaran en un documento anexo al contrato.

ii) La garantía de fiel cumplimiento es un requisito obligatorio e indispensable para suscribir el respectivo contrato de locación de servicios, de conformidad con lo establecido en las bases del proceso de selección convocado y en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

9. No habiendo cumplido el Postor con presentarse a suscribir el Contrato respectivo, el Comité Especial procedió a declarar desierto el proceso, levantando el Acta N.º 5 de fecha 16 de enero de 2007.

10. El 03 de abril de 2007, la Entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que el Postor habrían incurrido en supuesta responsabilidad por no suscribir injustificadamente el contrato correspondiente al proceso de selección convocado, a pesar de resultar ganador del otorgamiento de la buena pro.

11. El 09 de abril de 2007, se inició procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Datos Técnicos S.A., por su supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato, a pesar de haber resultado ganador del otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Pública N.º Adjudicación Directa Pública N.º 0052-2006-BN convocada para la contratación del servicio de comunicación de datos para mercados financieros. Asimismo, se emplazó al Postor a fin que presente sus descargos dentro del plazo de diez (10) días.

12. Mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2006 el Gerente General de la empresa Datos Técnicos S.A. presentó sus descargos, manifestando lo siguiente:

i) Si bien la Entidad nos comunicó mediante la Carta EF/92.2633 N.º 4165-2006 el otorgamiento de la buena pro, el monto indicado en ella no coincidía con la propuesta económica enviada el 14 de diciembre de 2006.

ii) La oferta presentada a la Entidad se mantuvo hasta el otorgamiento de la buena pro, tan es así que se solicitó incluirla en el contrato correspondiente. Asimismo, con relación a la carta fianza o póliza de caución, el contrato no mencionaba si dichas garantías eran anuales o por el plazo total del contrato a suscribir, por lo que era necesario hacer una observación al respecto.

iii) La Entidad no se encontraba en la posición de absolver nuestras observaciones e incluirlas en el contrato conforme a lo solicitado, por lo que, tuvo que recurrir a la ampliación del contrato de servicios que mantenemos desde el año 2003.

13. Mediante decreto de fecha 24 de mayo de 2007 se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

1. En el caso que nos ocupa, se imputa a la empresa Datos Técnicos S.A., la negativa injustificada de suscribir el contrato correspondiente a la Adjudicación Directa Pública N.º 0052-2006-BN convocada para la contratación de servicios de comunicación de datos para mercados financieros, a pesar de haber resultado ganadora del proceso de selección convocado; infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM[1], en lo sucesivo el Reglamento.

2. Dicha infracción consiste en la omisión injustificada de suscribir el contrato derivado de un proceso de selección, por lo que este Tribunal debe calificar, previamente, si la Entidad observó el procedimiento para la citación y firma del contrato correspondiente.

3. Según se aprecia de la documentación obrante en autos, la Entidad remitió la Carta EF/92.2633 N.º 4165-2006[2], debidamente recibida por el Postor el 28 de diciembre del 2006, mediante la cual le comunicó el otorgamiento y consentimiento de la buena pro, y lo citó para la firma del contrato correspondiente, otorgándole el plazo de diez (10) días, para lo cual debía remitir previamente la documentación indicada en el mismo documento.

4. Por tanto, la Entidad ha cumplido con el procedimiento regulado en el artículo 203º del Reglamento, el cual establece que dentro de los cinco días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá citar al postor, otorgándole un plazo de diez días hábiles dentro del cual deberá presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida.

5. De acuerdo a lo manifestado por la Entidad, el Postor no cumplió dentro del plazo otorgado por Ley con presentarse para suscribir el contrato, por lo que la Entidad procedió a denunciar los hechos ante este Tribunal.

6. Al respecto, el artículo 196 de dicho cuerpo normativo establece que una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor ganador están obligados a suscribir el o los contratos respectivos. En caso que el ganador se niegue a suscribir el contrato, será pasible de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible.

7. Se advierte de la documentación obrante en autos que el Postor a través de varias comunicaciones indicó que debían aclararse dos puntos del proyecto de contrato, en primer lugar, señaló que debía incluirse la propuesta remitida mediante Carta N.º DAT-2172/2006 presentada el 13 de octubre de 2006, toda vez que no detallaba “…el precio fijo del variable[3]”. En segundo lugar, con relación a la carta fianza o póliza de caución, solicitó se indique si dichas garantías eran anuales o por el plazo total del contrato a suscribir.

8. Al respecto, la Entidad manifestó que el contrato no puede incluir la propuesta enviada en el mes de octubre en razón a que los términos del nuevo contrato se realizarían en base a la propuesta técnica presentada durante el proceso de selección convocado, asimismo, señaló que las bases administrativas del referido proceso de selección exigen la presentación de una garantía de fiel cumplimiento, es decir, una carta fianza o una póliza de caución, equivalente al 10% del monto contractual

9. Sin embargo, de la revisión de la documentación que obra en autos, este Colegiado ha podido advertir que las características de la propuesta económica remitida mediante la Carta N.º DAT-2172/2006 son semejantes a la presentada durante la Adjudicación Directa Pública N.º 0052-2006-BN. En ambos casos el Postor hizo una anotación al precio ofertado, indicando lo siguiente:

“…Además al monto se le cobrará por el nuevo servicio de Subastas de Fondos Interbancarios (Módulos de Repos y Papeles):

Ø Comisión por millón en subasta de soles interbancario (Fondos o Papeles):

10. Se observa entonces que, además del precio anual por el servicio de Comunicación de Datos para Mercados Financieros ascendente a S/. 67,473.00, la oferta del postor incluía los montos indicados en el numeral anterior. Por tanto, cuando el Comité Especial le otorgó la buena pro del proceso de selección convocado aceptó los términos ofrecidos por el Postor, los cuales debían quedar plasmados en el contrato.

11. Sin embargo, según se aprecia de las comunicaciones remitidas por el Postor a la Entidad, está última no incluyó en el proyecto de contrato los montos por servicio de Subastas de Fondos Interbancarios, a pesar de que mediante la Carta EF/92.26633 N.º 150-2007 de fecha 15 de enero del 2007[4] aseguró que dicha información se consignaría en un documento anexo al contrato.

12. Cabe señalar además que obra en autos la Carta DAT-0024/2007[5] recibida el 16 de enero de 2007, con la cual el Postor reitera a la Entidad que falta incluir como anexo los montos indicados en su propuesta económica, de donde se colige que hasta esa fecha la Entidad no había cumplido con detallar adecuadamente los montos que incluían el servicio que prestaría el Postor. No obstante ello, ese mismo día el Comité Especial levantó el Acta N.º 05 con el cual se declaró desierto el proceso de selección convocado.

13. Sobre el particular, debemos tener presente que para que se configure el supuesto de hecho incurrido en la infracción imputada al Postor es necesario que la negativa a suscribir el contrato correspondiente sea injustificada.

14. Sin embargo, eso no ocurre en el caso de autos, ya que de la documentación obrante en autos se ha podido constatar que el Postor no se presentó a suscribir el contrato respectivo debido a que la Entidad no incluyó de manera completa su oferta económica, ello a pesar de la observación hecha por el Postor en su oportunidad mediante reiteradas comunicaciones, con las cuales indicó claramente que se debía incluir los montos por el servicio de Subastas de Fondos Interbancarios (Módulos de Repos y Papeles).

15. En consecuencia, habiendo quedado establecido que la razón por la que no se suscribió el referido contrato, fue la omisión de la Entidad al redactar el proyecto de contrato enviado al Postor, se concluye que la negativa del Postor para suscribir el contrato fue justificada.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa y la intervención de los vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dr. Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] “Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

(…)

1) (…); no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;

(…)”

[2] Documento obrante a fojas 035 del expediente administrativo.

[3] De esta manera se indicó en la Carta N.º DAT-0024/2007 de fecha 16 de enero de 2007, obrante a fojas 156 del expediente administrivo.

[4] Documento obrante a fojas 158 y 159 del expediente administrativo.

[5] Documento obrante a fojas 156 y 157 del expediente administrativo.