Resolución N

Sumilla : Las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, de conformidad con lo previsto en el artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Visto en sesión de fecha 22 de octubre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente Nº 2170/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor UNILENE S.A.C. contra el acto de evaluación técnica y el otorgamiento de la buena pro, a favor del postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L., de los ítems Nº 18 y Nº 19 correspondientes a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0002-07-HA-DE (Primavera Convocatoria), convocada por el Hospital Amazónico de la Dirección Regional de Salud Ucayali – Ministerio de Salud para el suministro de insumos y material médico, oídos los informes orales durante la audiencia pública realizada el 15 de octubre de 2007, y atendiendo a los siguientes:

1. Mediante publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), de fecha 12 de julio de 2007, el Hospital Amazónico de la Dirección Regional de Salud Ucayali – Ministerio de Salud, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0002-07-HA-DE, para el suministro de insumos y material médico, por un valor referencial total ascendente a S/. 53 218,56 (Cincuenta tres mil doscientos dieciocho con 56/100 Nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV). Dentro de los ítems convocados figuran los siguientes:

2. El 26 de julio de 2007 se llevó a cabo el acto, en privado, de presentación de propuestas y evaluación técnica, en el cual se verificó la participación de las siguientes empresas: (I) UTILITARIOS MÉDICOS, (II) A CH MÉDICA E.I.R.L., (III) UNILENE S.A.C., (IV) QUÍMICA SUIZA S.A., (V) REPRESENTACIONES MÉDICAS M & M E.I.R.L., (VI) LABORATORIOS LAM MEDIC S.A.C. y (VII) DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L.

3. El 27 de julio de 2007 se llevó a cabo el acto, en privado, de otorgamiento de la buena pro. En dicho acto, el Comité Especial obtuvo los siguientes resultados:

En consecuencia, otorgó la buena pro del ítem 18 al postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L.

Por tanto, adjudicó la buena pro del ítem 19 al postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L.

4. Mediante escrito presentado el 8 y subsanado el 10 de agosto de 2007, el postor UNILENE S.A.C., en adelante EL IMPUGNANTE, interpuso recurso de apelación contra los actos de evaluación técnica y otorgamiento de la buena pro de los ítems Nº 18 y Nº 19, solicitando se deje sin efecto los actos recurridos y se proceda a recalificar la propuesta presentada por el postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L. y, como consecuencia de ello, se adjudique la buena pro de los ítems impugnados a su favor.

En dicho recurso, EL IMPUGNANTE manifestó que los productos ofertados por el adjudicatario de la buena pro, no cumplen las exigencias previstas en el Anexo 1-A Especificaciones Técnicas de los Insumos, toda vez que dicho postor ha ofertado suturas de ácido poliglicolico y no suturas de ácido poliglactin, es decir, ofreció bienes distintos a los requeridos por la Entidad, de acuerdo con lo previsto en las Bases Integradas.

Sobre el particular, agregó que dicha situación puede verificarse al revisar los registros sanitarios respectivos, así como la Constancia de RPIN de los productos propuestos, documentos en los cuales consta que dichos productos se encuentran referidos a SUTURA QUIRÚRGICA ÁCIDO POLIGLICOLICO ESTÉRIL.

Finalmente, cuestionó la calificación asignada al adjudicatario de la buena pro, en el factor de evaluación relativo a la Experiencia del Postor, por considerar que de las nueve (9) facturas presentadas, únicamente dos (2) de ellas consignan sello de recepción y/o cancelación, situación por la cual corresponde se le disminuya el puntaje otorgado en dicho factor.

5. Mediante decreto de fecha 13 de agosto de 2007, se admitió a trámite el recurso de apelación y se dispuso se notifique a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos a la impugnación incoada.

6. Mediante decreto de fecha 4 de septiembre de 2007, se reiteró a la Entidad la solicitud de remisión de antecedentes administrativos.

7. Mediante Oficio Nº 1255-2007-GRU-DRSU-HA-DE, de fecha 17 de septiembre de 2007, la Entidad remitió parcialmente los antecedentes administrativos solicitados por este Colegiado.

Como parte de los acotados antecedentes, se adjuntó el Informe Legal Nº 002-2007-HA-YARINACOCHA, mediante el cual la Entidad informa que el ácido poliglicolico y el ácido poliglactin son insumos que comparten características similares, debido a que ambos insumos contienen ácido poliglicolico y, por ende, cumplen las exigencias previstas en las Bases Integradas.

De otro lado, indicó que el postor adjudicatario de la buena pro, con el objeto de acreditar experiencia en el suministro de los insumos objeto de la presente convocatoria, adjuntó una factura girada a nombre del Hospital Amazónico, la misma que fue abonada en una cuenta bancaria; razón por la cual en aplicación del Principio de Trato Justo e Igualitario, consideró dichas facturas como prueba de volumen de ventas.

8. Mediante decreto de fecha 18 de septiembre de 2007 se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal.

9. El 15 de octubre de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública con la intervención de los representantes de EL IMPUGNANTE y la Entidad.

1. Es materia del presente procedimiento, el recurso de apelación presentado por EL IMPUGNANTE contra el acto de evaluación técnica y el otorgamiento de la buena pro, a favor del postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L., de los ítems Nº 18 y Nº 19 correspondientes a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0002-07-HA-DE (Primavera Convocatoria), convocada por la Entidad para el suministro de insumos y material médico.

2. Conforme se desprende de los antecedentes reseñados, en el presente caso los asuntos controvertidos propuestos consisten en:

(I) Determinar si el postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L. ofertó para los ítems Nº 18 y Nº 19, los productos solicitados por las Bases Integradas.

(II) Determinar si la calificación de la propuesta técnica del postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L. en el factor Experiencia del Postor se efectuó con sujeción a las Bases integradas y la normativa de contratación estatal.

3. De manera preliminar a la dilucidación de las controversias planteadas, este Colegiado considera necesario precisar que el postor recurrente interpuso recurso de apelación contra el acto de descalificación de su propuesta técnica en los ítems impugnados. Sin embargo, de la revisión del Acta de Evaluación de Propuestas y Otorgamiento de la Buena Pro, de fecha 26 de julio de 2007, se observa que EL IMPUGNANTE ocupó el segundo lugar en el orden de prelación de los ítems materia de la presente impugnación; razón por la cual corresponde a este Tribunal avocarse únicamente a la resolución de los cuestionamientos detallados en el numeral precedente.

4. En principio, y a efectos de resolver los asuntos controvertidos formulados por EL IMPUGNANTE, resulta relevante indicar que el análisis que efectúe este Colegiado no puede soslayar el objeto que persigue la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

5. En línea con lo indicado anteriormente, debe tenerse en cuenta que la Administración Pública se encuentra en la obligación de realizar un análisis concienzudo del costo beneficio de sus decisiones, las mismas que deben darse dentro de un contexto que incida en la plena satisfacción de sus necesidades, en concordancia con un óptimo uso de los recursos públicos, en tiempo oportuno y en plena observancia de los derechos e intereses de los administrados. Abonan en este sentido, entre otros, los Principios de Eficiencia, Transparencia y Economía, contemplados en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, en adelante la Ley.

6. Conforme con lo reseñado, el primer cuestionamiento que deberá ser analizado por este Colegiado, se encuentra referido al ofrecimiento, por parte del postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L., de los productos requeridos por la Entidad.

7. A propósito de resolver el asunto cuestionado, cabe indicar que el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, establece que los requerimientos técnicos mínimos son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición o contratación.

8. Así entendido, respecto de los requerimientos técnicos previstos en normas reglamentarias o legales que regulan el objeto de la contratación, no existe mayor inconveniente, porque al haber sido determinados previamente, sólo cabe exigir su cumplimiento de acuerdo a la forma prescrita. En los demás supuestos, dichos requerimientos deben ser establecidos por las entidades a través de sus dependencias encargadas de las adquisiciones y contrataciones en coordinación con sus respectivas áreas usuarias, quienes solicitan determinados bienes y servicios para cumplir con los fines que se les ha encargado.

9. En el presente caso, del examen realizado a las Bases Integradas, se observa que la descripción técnica de los productos solicitados para los ítems Nº 18 y Nº 19 del proceso de selección, responden al siguiente detalle:

10. Atendiendo al requerimiento realizado por la Entidad, se observa -de manera expresa y específica- que para los ítems Nº 18 y Nº 19 del proceso de la referencia, los postores debían ofertar suturas de ácido poliglactin, en estricta observancia de las especificaciones técnicas descritas en el Anexo Nº 1-A de las Bases Integradas. (el resaltado es nuestro)

11. En este contexto, y con el propósito de resolver el primer asunto cuestionado, este Colegiado procederá a determinar si los productos ofertados por el postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L., para los ítems Nº 18 y Nº 19 del proceso de selección, corresponden a los requeridos por la Entidad licitante.

12. De la revisión de la propuesta técnica presentada por el postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L., respecto del ítem Nº 18, se aprecia que a fojas 54 -Descripción de las Especificaciones Técnicas- detalló las características del producto para dicho ítem, en los siguientes términos:

13. Asimismo, respecto del ítem Nº 19, se observa que a fojas 61 de su propuesta técnica, el postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L. adjuntó el formato que contenía la descripción de las características técnicas del producto ofertado para el citado ítem, de acuerdo al siguiente detalle:

14. En el caso analizado, de la apreciación de la información y documentación proporcionada por el postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L., en su propuesta técnica para los ítems Nº 18 y Nº 19, se concluye que dicho postor ofertó productos distintos a los requeridos por la Entidad, puesto que ofreció suturas de ácido poliglicólico, pese a que el requerimiento de la Entidad tenía como propósito la adquisición de suturas de ácido poliglactin.

15. De acuerdo a lo esbozado, se advierte que el Comité Especial al evaluar la propuesta técnica del postor adjudicatario de la buena pro de los ítems Nº 18 y Nº 19, no cumplió con verificar que éste acreditara que ofertaba los productos requeridos por la Entidad, pues tal como se dejó constancia en el Acta de Evaluación de Propuestas y Otorgamiento de la Buena Pro, de fecha 26 de julio de 2007, dicho colegiado en vez de desestimar la oferta presentada por el postor DISTRIBUIDORES DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L., procedió a otorgarle la buena pro de los ítems cuestionados; infringiendo con dicha actuación los Principios de Imparcialidad y Transparencia, recogidos en los numerales 3 y 5 de la Ley.

16. Siguiendo esta línea argumental, este Colegiado considera relevante efectuar algunas precisiones sobre lo manifestado por la representante de la Entidad, durante la audiencia pública de fecha 15 de octubre de 2007, debido a que durante la sustentación de su informe oral, dicha representante justificó la decisión del Comité Especial de optar por un bien distinto al requerido originariamente, por razones de índole económico. Sin embargo, este Colegiado no puede amparar dicho sustento, puesto que carece de todo asidero técnico y legal, toda vez que la determinación y precisión de las características técnicas del producto a adquirir por las Entidades, debe efectuarse antes del inicio de los procesos de adquisición y contratación, puesto que no resulta lógico ni mucho menos coherente que las Entidades -de manera arbitraria e ilegal- varíen las especificaciones o características de los bienes que deseaban adquirir, una vez definidas las reglas del proceso o, peor aún, que determinen la variación del producto originariamente requerido por el área usuaria, pues dicha decisión únicamente incidiría en vulnerar la transparencia que debe caracterizar los procesos de compras públicas, así como la objetiva e imparcial participación de los postores, situación que de ampararse vulneraría flagrantemente los Principios de Legalidad y Moralidad que deben regir el marco de las contrataciones y adquisiciones que realice el Estado.

17. A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que, si bien es cierto que la norma legal en materia de contratación pública dispone que las entidades del Estado deben propiciar mecanismos que fomenten la más amplia concurrencia de postores a efectos que se obtenga la mejor oferta, también lo es que dichos mecanismos deben producirse dentro de un contexto de legalidad, en el cual la Administración tiene la obligación de sujetar su actuación a las normas y procedimientos que rigen nuestro ordenamiento jurídico.

18. Conforme a lo sustentado en los párrafos precedentes, resulta relevante indicar que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley, según el cual lo establecido en la Bases, en la Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Asimismo, el sexto párrafo del artículo 117 del Reglamento consigna que una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas.

De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las Bases, teniendo la Entidad el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en ellas.

19. Por lo expuesto, se concluye que el postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L. no cumplió con ofertar los productos requeridos por la Entidad, específicamente en los ítems Nº 18 y Nº 19 del proceso de Adjudicación Directa Selectiva Nº 0002-07-HA-DE, razón por la que, corresponde desestimar su oferta técnica en los referidos ítems.

20. En concordancia con lo expuesto, cabe señalar que, en cuanto al segundo asunto controvertido formulado por EL IMPUGNANTE, éste resulta irrelevante pues, teniendo en cuenta que la propuesta del adjudicatario de la buena pro ha sido descalificada, en modo alguno dicha condición será modificada o revertida de ampararse dicho cuestionamiento.

21. Consecuentemente, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 3) del artículo 163 del Reglamento, el recurso de apelación planteado por la empresa UNILENE S.A.C. deviene fundado, debiendo desestimarse la propuesta presentada por el postor DISTRIBUIDORES DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L. para los ítems Nº 18 y Nº 19 y, por su efecto, adjudicar la buena pro a favor de la empresa UNILENE S.A.C.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo y la intervención de los Vocales Dr. Oscar Luna Milla y la Dra. Wina Isasi Berrospi, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, publicada el 25 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría,

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor UNILENE S.A.C. contra los actos de evaluación de propuestas y el otorgamiento de la buena pro, a favor del postor DISTRIBUIDORA DE PRODUCTOS TERMINADOS S.R.L., de los ítems Nº 18 y Nº 19, en el marco de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0002-07-HA-DE, debiendo la Entidad desestimar su oferta presentada para dichos ítems y, por su efecto, otorgar la buena pro de los ítems Nº 18 y Nº 19 al postor UNILENE S.A.C., por los fundamentos expuestos.

2. Devolver la garantía otorgada por el postor UNILENE S.A.C. para la interposición del recurso de apelación.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.

La vocal que suscribe discrepa respetuosamente de la decisión de la mayoría y sustenta el presente voto en singular en las siguientes consideraciones:

1. En el caso materia de análisis, el postor Unilene S.A.C. interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro a favor del postor Distribuidora de Productos Terminados S.A.C., respecto de los ítems 18 y 19 de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 002-2007-HA-DE, correspondientes a “Sutura Ácido Poliglactin 0C/A ½ CR 30 (MR 30 x 70 CM” y “Sutura Ácido Poliglactin 1C/A ½ CR 35 (MR 35) MM, convocada por el Hospital Amazónico de la Dirección Regional de salud Ucayali – Ministerio de Salud.

2. El cuestionamiento del postor impugnante se circunscribe al producto ofertado por el postor adjudicado, toda vez que para el recurrente resulta ser un producto distinto al requerido por La Entidad, por lo que corresponde analizar si en efecto el material médico ofertado reúne las características técnicas establecidas en las Bases.

3. Tal como se menciona en el numeral 15 del análisis del voto en mayoría, en efecto reconocemos que debe tenerse presente como marco referencial el objeto de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice la debida transparencia en el uso de los recursos públicos, más aún tratándose de un centro de salud orientado a satisfacer las necesidades de la población de escasos recursos, como ha quedado demostrado en el presente caso.

4. Siendo así, es preciso considerar como punto de partida, la real necesidad de La Entidad, de manera que corresponde analizar si en efecto el requerimiento ha sido debidamente plasmado a través de las especificaciones técnicas establecidas en las Bases.

5. De la revisión integral de la documentación que obra en autos, puede advertirse que si bien es cierto que La Entidad solicitó para los ítems controvertidos “suturas ácido poliglactin”, no resulta menos cierto que tanto en el Informe Legal Nº 002-2007-HA-YARINACOCHA como en la audiencia pública de fecha 15 de octubre de 2007, a través de su representante, ésta señaló que el ácido poliglicólico y el ácido poliglactin son insumos que comparten características similares, debido a que ambos insumos contienen como componente principal del bien solicitado, el ácido poliglicólico, por lo que éste constituye el insumo requerido y, por ende, cumple las exigencias previstas en las Bases.

6. Habiéndose advertido que los componentes del material médico requerido son tal como lo argumentó La Entidad, dichos productos presentan características similares y pueden ser utilizados indistintamente por los usuarios.

7. En principio, si bien los requerimientos plasmados en las Bases contemplaban únicamente las suturas que contengan “ácido poliglactín”, por lo que correspondería declarar la nulidad del proceso, a efectos de retrotraer el proceso para incluir adicionalmente en las Bases las suturas que contengan “ácido poliglicólico”; lo cual implicaría que puedan participar mayor número de postores, fomentando una mayor competencia entre ellos; por otro lado, en virtud de los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado, específicamente el de economía, podría tomarse como válida la propuesta del postor ganador y, por su efecto, ratificar la Buena Pro otorgada a su favor.

8. En consecuencia y en virtud de lo expuesto, el Vocal que suscribe el presente voto, considera que corresponde declarar infundado el recurso de apelación formulado por el postor Unilene S.A.C. y, por ende, confirmar el otorgamiento de la Buena Pro a favor de Distribuidora de Productos Terminados S.A.C. de los ítems 18 y 19 de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 002-2007-HA-DE.

1. Declarar infundado el recurso de apelación formulado por el postor Unilene S.A.C. contra el otorgamiento de la Buena Pro de los ítems 18 y 19 de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 002-2007-HA-DE, por los fundamentos expuestos.

2. Ejecutar la garantía presentada por el postor UNILENE S.A.C. a favor del COSUCODE para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3. Devolver los antecedentes administrativos a La Entidad, los cuales deberán ser recabados en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.