Resolución N

Sumilla : Declara infundado el recurso de apelación, de conformidad con el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Visto en sesión de fecha 19 de octubre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2397/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C., respecto de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 015-2007-GRP-ORA-CEP (Primera Convocatoria), convocada por el Gobierno Regional de Piura, para la “Contratación del servicio de alquiler de equipos telefonía móvil (red privada de comunicación)”, oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 12 de octubre de 2007; y atendiendo a los siguientes:

1. El 26 de julio de 2007, el Gobierno Regional de Piura, en lo sucesivo La Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 015-2007-GRP-ORA-CEP (Primera Convocatoria), para la contratación del servicio de alquiler de equipos de telefonía móvil (red privada de comunicación), por un valor referencial ascendente a S/. 39 973,00.

2. El 13 de agosto de 2007, el Comité Especial, en acto privado, evaluó y calificó las ofertas presentadas. En este sentido, descalificó la propuesta técnica de la empresa América Móvil Perú S.A.C., fundamentando dicha decisión en que en su declaración jurada de garantía por saneamiento de vicios ocultos de los equipos móviles no se indica que el plazo de dicha garantía no es menor a un (01) año, como se solicita en el literal h) del numeral 11.1 de las Bases.

En el mismo acto, el Comité Especial otorgó la buena pro del proceso de selección a la empresa Telefónica Móviles S.A.

Dichos resultados fueron publicados en la misma fecha en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE).

3. Mediante escrito presentado el 23 de agosto de 2007 ante la Oficina Desconcentrada de CONSUCODE ubicada en la Ciudad de Trujillo, subsanado el 27 de agosto del año en curso ante la misma oficina[1], la empresa América Móvil Perú S.A.C., en adelante La Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del proceso de selección a favor de Telefónica Móviles S.A. La recurrente solicitó que se declare la nulidad de oficio del proceso de selección al haberse vulnerado su derecho de defensa, debiendo retrotraerse el mismo a la presentación de propuestas. Como pretensión subordinada solicitó que se revoque su descalificación y que se califique su propuesta técnica al haber cumplido con lo solicitado en las Bases.

(i) El proceso de selección debe ser declarado nulo de oficio debido a que se habría visto vulnerado el derecho de defensa de la recurrente, ya que de manera irregular el Comité Especial ha devuelto su propuesta económica a través de una empresa de mensajería, sin que La Impugnante lo haya solicitado. Dicha devolución se ha producido antes que culmine el plazo para impugnar la buena pro, trasgrediendo lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para que la recurrente pueda apelar el resultado del proceso de selección. Asimismo, indica que su sobre de propuesta económica fue remitido abierto, aún cuando su propuesta no fue calificada.

La devolución de su sobre económico habría vulnerado el derecho de defensa de la recurrente ya que La Entidad ha decidido unilateralmente que La Impugnante no puede apelar el presente proceso de selección.

En este sentido, sostiene la empresa impugnante, el Comité Especial sólo debe devolver los sobres cuando el proceso de selección se desarrolle en acto público con presencia de los postores y sus representantes legales acepten dicha devolución; sin embargo, en actos privados, el Comité Especial debe solicitar que los representantes de los postores se apersonen a recibir los sobres o enviarlos luego de transcurrido el plazo para cuestionar los resultados del proceso de selección, conforme ya lo ha dispuesto el Tribunal, lo cual no ha sido observado por La Entidad y que genera, a criterio de la recurrente, la nulidad del proceso de selección.

(ii) Las Bases solicitaron que se presente una declaración jurada de garantía por saneamiento de vicios ocultos de los equipos móviles, existentes al momento de la entrega de los bienes pero que se manifiesten posteriormente, por un plazo no menor a un año. Sin embargo, las Bases no incluyeron ni indicaron que dicha declaración debía hacerse de acuerdo a un formato específico, sino que quedaba a criterio de cada postor el contenido de la declaración en tanto se cumpla con lo solicitado en las Bases. En este sentido, la recurrente presentó una declaración jurada garantizando que los equipos RPM se encuentran libres de defectos y no han sido modificados ni alterado en su configuración de fábrica, el cual no fue tomado en cuenta por el Comité Especial.

En este sentido, la recurrente sí cumplió con presentar la declaración jurada que exigían las Bases, más aún cuando dicho documento señala que no existen vicios ocultos, determinando claramente que los equipos se encuentran libres de defectos, conforme a los parámetros establecidos en las especificaciones técnicas. Por tanto, debe observarse que la recurrente habría cumplido con presentar la documentación requerida, la misma que quedaba a criterio de cada postor, debido a que no existía un formato predeterminado en las Bases.

(iii) En todo caso, si el Comité Especial consideró que la recurrente no había entregado un documento que las Bases solicitaban, y que según éstas no tenía la condición de obligatorio, debió otorgar el plazo correspondiente para la subsanación del mismo, de conformidad con el artículo 125 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

(iv) Finalmente, La Entidad habría catalogado incorrectamente el objeto de la convocatoria, asignándole un código incorrecto en el Catálogo Nacional de Bienes y Servicios que se encuentra en el SEACE.

4. El 3 de setiembre de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante y emplazó a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

5. Mediante Oficio Nº 480-2007/GOBIERNO REGIONAL PIURA – 4000000-480400, presentado el 13 de setiembre de 2007 ante la Oficina Desconcentrada de CONSUCODE ubicada en la Ciudad de Piura[2], La Entidad remitió los antecedentes solicitados. Asimismo, indicó que ante la descalificación de la propuesta de La Impugnante, La Entidad devolvió la propuesta económica de la recurrente, sin embargo, a pesar de dicha devolución, La Impugnante ha presentado recurso de apelación, contraviniendo lo señalado en el artículo 154 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que establece que en caso un postor retire o acepte la devolución de sus sobres perderá la calidad de postor y no podrá presentar impugnación alguna, lo cual ha sucedido en el presente caso, por lo que el recurso presentado debe ser declarado improcedente.

6. Mediante decreto de fecha 18 de setiembre de 2007, el Tribunal remitió el expediente a la Segunda Sala para su evaluación y resolución.

7. El 12 de octubre de 2007, se realizó la audiencia pública, acto en el cual los representantes de La Impugnante y de La Entidad realizaron sus respectivos informes orales.

8. Mediante decreto de fecha 15 de octubre de 2007, el Tribunal declaró el expediente listo para resolver con la documentación obrante en autos.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante respecto de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 015-2007-GRP-ORA-CEO (Primera Convocatoria), convocada por el Gobierno Regional de Piura, para la contratación del servicio de alquiler de equipos de telefonía móvil (red privada de comunicación).

2. Conforme se aprecia de los antecedentes reseñados, La Impugnante ha planteado en su recurso de apelación dos petitorios, por un lado ha solicitado la nulidad del proceso de selección porque se le habría devuelto su sobre conteniendo su propuesta económica antes de que se haya vencido el plazo para impugnar la descalificación de su propuesta técnica, y, por otro lado, ha solicitado que se revoque la descalificación de su propuesta técnica, ya que sí habría cumplido con presentar en su propuesta la declaración jurada por vicios ocultos solicitada en las Bases.

Atendiendo a lo expuesto, este Colegiado considera pertinente emitir pronunciamiento, en primer lugar, sobre la segunda solicitud reseñada, revisando, de este modo, si la descalificación de la propuesta técnica de La Impugnante por parte del Comité Especial se encuentra conforme a lo dispuesto en las Bases y en las normas de contrataciones. En segundo lugar se emitirá pronunciamiento respecto de la solicitud de nulidad del proceso de selección.

3. En este orden de ideas, la propuesta técnica de la Impugnante fue descalificada por el Comité Especial por no precisar en su propuesta la declaración jurada de garantía por saneamiento de vicios ocultos de los equipos móviles por un plazo no menor a un año, exigida en el literal h) del numeral 11.1 de las Bases.

Dicha decisión ha sido cuestionada por La Impugnante en los presentes actuados, indicando que sí cumplió con presentar una declaración jurada que garantiza que los equipos están libres de vicios ocultos y que no han sido modificados ni alterados en su configuración de fábrica, con lo cual cumpliría con lo solicitado en las Bases, ya que éstas no habrían indicado un formato específico para presentar la mencionada declaración jurada.

4. Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[3], en adelante la Ley, las Bases de un proceso de selección obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. En este sentido, de conformidad con el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[4], en lo sucesivo el Reglamento, una vez absueltas todas la consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna.

Por tanto, de conformidad con la base legal reseñada, las propuestas deben ser calificadas y evaluadas de conformidad con las disposiciones consignadas en las Bases integradas, las que constituyen las reglas definitivas del proceso de selección, y obligan a los postores, al Comité Especial y a la Entidad convocante, lo que encuentra sustento en el Principio de Transparencia, que inspira la contratación pública en el país.

5. En el caso en concreto, de conformidad con el numeral 11.1 de las Bases integradas del proceso de selección, los postores debían presentar la siguiente declaración jurada:

Como se observa de lo dispuesto en las Bases, los postores debían presentar, como parte de su propuesta técnica, una declaración jurada de garantía por saneamiento de vicios ocultos de los equipos móviles, por un plazo no menor a un (01) año. Debe tenerse presente que la presentación de dicho documento era condición de admisión de la propuesta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 de las Bases, en tanto indica que la documentación exigida en la propuesta técnica, entre ella la mencionada declaración jurada, debe encontrase conforme a efectos de admitir la propuesta.

Bajo lo dispuesto en las Bases debe evaluarse la propuesta de empresa Impugnante.

6. De la revisión de la propuesta técnica de la recurrente, se observa que ésta ha presentado una declaración jurada “Garantizando que los Equipos RPM, Libre de Defectos y No han sido Modificados ni Alterado en su Configuración de Fábrica”, documento mediante el cual declara que en caso de ser favorecida con la buena pro entregará a La Entidad equipos nuevos, libres de defectos y que no han sido modificados ni alterados en su configuración de fábrica, conforme a los parámetros establecidos en las especificaciones técnicas.

Como se ha reseñado previamente, las Bases exigieron que se presente una declaración jurada mediante la cual el postor se obligue a garantizar el saneamiento de vicios ocultos de los equipos móviles entregados por un plazo no menor a un (01) año. Sin embargo, como se observa de la declaración jurada presentada por La Impugnante, y mediante la cual ésta señala que cumpliría con lo exigido por las Bases, en primer lugar, no señala que se garantiza el saneamiento de vicios ocultos de los equipos; si bien se indica que los bienes a entregar son nuevos y sin defectos, debe atenderse a la definición de vicios ocultos, ya que éstos no son conocidos por las partes al momento de la entrega del bien, pudiéndose presentar con posterioridad, aún cuando los bienes sean nuevos y se asegure que están libres de defectos. En segundo lugar, aún en el supuesto que se haya garantizado el saneamiento por vicios ocultos, no se ha señalado el plazo, que como mínimo debía ser de un (01) año, como lo exigían las Bases integradas. Por tanto, se observa que La Impugnante no ha cumplido con presentar una declaración jurada de garantía por vicios ocultos de los equipos como lo solicitaron las Bases, lo que acarrea la descalificación de la propuesta.

La Impugnante ha indicado que las Bases no han establecido un formato específico para presentar la declaración jurada bajo análisis, por lo que quedaba a criterio de cada postor el contenido de la declaración. Al respecto, resulta cierto que las Bases no incluyeron un formato para presentar dicha declaración jurada, por lo que el formato que se le diera al mencionado documento quedaba a criterio de cada postor; sin embargo, del contenido de la declaración jurada que presentara cada postor debía observarse el cumplimiento de lo requerido en las Bases, es decir, que se garantice el saneamiento por vicios ocultos de los equipos móviles entregados hasta por un plazo no menor a un año, lo que no se observa de la declaración jurada presentada por La Impugnante, como se ha indicado líneas arriba.

7. Por lo expuesto en los numerales precedentes, este Colegiado considera que corresponde la descalificación de la propuesta técnica de La Impugnante al omitir la presentación de la declaración jurada de saneamiento por vicios ocultos de los equipos entregados por un plazo no menor a un año, documento exigido en las Bases integradas del proceso de selección. Por tanto, debe confirmarse la decisión adoptada por el Comité Especial, quedando la recurrente descalificada del proceso de selección.

8. La segunda solicitud de La Impugnante está referida a que se declare nulo el proceso de selección, atendiendo a se habría transgredido su derecho de defensa, toda vez que se le devolvió el sobre contendiendo su propuesta económica antes que venciera el plazo para que pueda impugnar la descalificación de su propuesta técnica.

Al respecto, en primer lugar, debe tenerse presente que en los presentes actuados no se aprecia una trasgresión al derecho de defensa de La Impugnante, toda vez que ésta ha presentado su correspondiente recurso de apelación ante el Tribunal, mediante el cual ha cuestionado la descalificación de su propuesta y la nulidad del proceso de selección, presentando alegatos por escrito y alegatos orales en la audiencia pública realizada en autos, debiendo tenerse presente que este Colegiado ha revisado el motivo por el cual se descalificó su propuesta, garantizando su derecho a que se revise la decisión adoptada por el Comité Especial, como se ha analizado en los numerales precedentes.

Por otro lado, resulta pertinente indicar que la devolución de sobres en un proceso de selección con acto privado, en los que no se encuentren presentes los postores o sus representantes, debe realizarse luego de transcurrido el plazo para que los postores puedan impugnar los resultados del proceso de selección. Si bien en el presente caso se ha devuelto a La Impugnante, vía correo, el sobre conteniendo su propuesta económica antes que venza el plazo para impugnar la descalificación de su propuesta, ello, atendiendo a las particularidades del caso en concreto, resulta irrelevante para los resultados del proceso de selección, pues este Colegiado ha confirmado la descalificación de la propuesta de la empresa recurrente, fundamentado in extenso líneas arriba.

9. En este orden de ideas, La Impugnante ha indicado como precedente de su solicitud de nulidad la Resolución Nº 514/2005.TC-SU, mediante la cual se declaró nulo un proceso de selección atendiendo a que se devolvió el sobre conteniendo la propuesta económica antes que venza el plazo para impugnar la descalificación técnica. Al respecto, debe tenerse presente que en dicho pronunciamiento el Tribunal declaró que la descalificación de la propuesta técnica, decidida por el Comité Especial, no encontraba sustento en lo dispuesto en las Bases y en las normas de contratación estatal, por lo que ordenó la readmisión de la propuesta de la empresa impugnante, sin embargo, al haberse devuelto la propuesta económica a la entonces impugnante, la resolución se volvía inejecutable, motivo por el cual el Tribunal decidió, finalmente, declarar nulo el proceso hasta una nueva convocatoria, aunado a que, además, las Bases no se encontraban acorde a lo dispuesto en la Ley y el Reglamento.

Como se observa, los hechos que sostuvieron la emisión de la Resolución Nº 514/2005.TC-SU son diferentes al presente caso, pues en el presente procedimiento se ha confirmado la descalificación de la propuesta de la recurrente, resultando perfectamente ejecutable dicha decisión, por lo que la devolución del sobre económico en el presente caso, para los resultados del proceso de selección, resulta irrelevante, no constituyendo, en este sentido, un vicio trascendente, motivo por el cual no resulta amparable la solicitud de nulidad, máxime si en el presente caso no se ha vulnerado el derecho de defensa de La Impugnante, como se ha indicado previamente. En este sentido, no resultan aplicables las conclusiones de un caso a otro, resolviendo el Tribunal la presente controversia de conformidad con las particularidades de la misma.

Si bien la devolución del sobre económico, atendiendo a las particularidades del presente caso, no ha motivado la nulidad del proceso de selección, La Entidad debe tener presente que los sobres deben devolverse, en procesos de selección con acto privado, luego de transcurridos los plazos para que los postores puedan cuestionar los resultados del proceso de selección, en este sentido, este Colegiado considera pertinente invocar al Titular de La Entidad a efectos que adopte las medidas correctivas del caso e imponga a los responsables de los hechos reseñados las sanciones consignadas en el artículo de 47 de la Ley, de ser el caso.

10. Finalmente, respecto de que La Entidad habría catalogado incorrectamente el objeto de la convocatoria, asignándole un código incorrecto en el Catálogo Nacional de Bienes y Servicios que se encuentra en el SEACE, este hecho debe ser puesto en conocimiento del Titular de La Entidad a efectos que adopte las medidas correctivas del Caso. Además, resulta pertinente remitir copia de la presente resolución al Órgano de Control Institucional (OCI) de La Entidad, a efectos que, de considerarlo pertinente y según sus procedimientos, determine las responsabilidades correspondientes, si las hubiere.

11. Por lo expuesto, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Nº 005/003 del 4 de marzo de 2002, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Escritos recibidos por el Tribunal el 29 de agosto de 2007.

[2] Documento recibido por el Tribunal el 17 de setiembre de 2007.

[3] Cuyo Texto Único Ordenado vigente fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM.

[4] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.

1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C., respecto de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 015-2007-GRP-ORA-CEP (Primera Convocatoria), convocada por el Gobierno Regional de Piura, de conformidad con las consideraciones expuestas.

2. Ejecutar la garantía presentada por La Impugnante para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3. Comunicar la presente resolución al Órgano de Control Institucional (OCI) de La Entidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 de la fundamentación.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.