Resolución N

Sumilla : El documento presentado resulta insuficiente para acreditar que el postor es un distribuidor autorizado para comercializar el combustible ofertado, conforme a lo exigido en las Bases.

Visto en sesión de fecha 22 de octubre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2838.2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por Estación de Servicios Delta E.I.R.L. contra la descalificación de su propuesta para el ítem 1 de la Adjudicación Directa Pública por subasta inversa presencial Nº 002-2007/CE-MDSMP, convocada por la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres, para adquirir combustibles y lubricantes; y atendiendo a los siguientes:

1. El 12 de setiembre de 2007, la Municipalidad Distrital de San Martín de Porres, en lo sucesivo La Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública por subasta inversa presencial Nº 002-2007/CE-MDSMP, con el objeto de adquirir combustibles y lubricantes, por un valor referencial total de S/. 232 706,74.

Entre los bienes objeto de convocatoria se encontraban 1 006 galones de gasolina de 90 octanos y 15 480 galones de Diesel D2, ítem 1, con un valor referencial de S/. 186 056,74.

2. El 25 de setiembre de 2007, se realizó el acto de presentación, puja y otorgamiento de la buena pro, oportunidad en la cual el Comité Especial declaró desierto el proceso de selección por no existir ninguna oferta válida.

Cabe señalar que la propuesta presentada por Estación de Servicios Delta E.I.R.L. fue descalificada por haber omitido la presentación del documento exigido en el literal k) del numeral 3.4 de las Bases integradas en su sobre de habilitación.

3. El 26 de setiembre de 2007, Estación de Servicios Delta E.I.R.L., en lo sucesivo Delta, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su oferta técnica para el ítem 1, toda vez que incluyó en su propuesta el contrato de promoción de ventas suscrito en el mes de diciembre de 2006 con Petróleos del Perú S.A. en virtud del cual adquirió la exclusividad de comercializar productos de PETROPERÚ hasta el año 2009, documento que, sostiene, supera la exigencia contenida en el literal k) del numeral 3.4 de las Bases integradas.

4. El 27 de setiembre de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por Delta, emplazando a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes.

5. El 10 de octubre de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados, exceptuando exhibir el sobre de habilitación presentado por Delta.

7. El 17 de octubre de 2007, La Entidad remitió el sobre de habilitación de Delta.

1. Es materia del presente procedimiento, la impugnación planteada por Delta contra la descalificación de su propuesta para el ítem 1 de la Adjudicación Directa Pública por subasta inversa presencial Nº 002-2007/CE-MDSMP, con el objeto de adquirir combustibles y lubricantes.

2. En atención a que el presente proceso de selección se llevó a cabo bajo la modalidad de subasta inversa, resulta pertinente analizar la procedencia del recurso de apelación.

3. El artículo 27 del Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Presencial[1] establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal[2], dentro de los tres (03) días hábiles siguientes al acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, siempre que, antes de finalizar el acto público, se haya dejado constancia de la voluntad de hacerlo.

4. En este sentido, el artículo 184 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[3], en adelante el Reglamento, dispone que en los procesos de selección por subasta inversa sólo procede el recurso de apelación ante el Tribunal, quien deberá resolverlo dentro del término no mayor de diez días o en caso se haya pedido información adicional[4], de quince días, adjudicando la buena pro a quien corresponda.

5. Del análisis de la documentación obrante en el expediente y en el SEACE, se observa que el acto público de presentación, puja y otorgamiento de la buena pro se realizó el día 25 de setiembre de 2007, por lo que Delta podía interponer recurso de apelación hasta el 28 de setiembre del presente año, lo cual ha sido cumplido por ésta, conforme se aprecia de la fecha de recepción del recurso. Asimismo, de la lectura del acta correspondiente se verifica que la impugnante dejó constancia de manera expresa de su voluntad de impugnar la descalificación de su propuesta. En este sentido, el recurso de apelación interpuesto resulta procedente, debiendo realizarse un análisis sobre el fondo del mismo.

6. En el presente caso, de acuerdo con los términos planteados en el recurso de apelación, debe determinarse si la oferta de Delta cumple con lo dispuesto en las bases del proceso de selección y la ficha técnica respectiva, específicamente respecto de la Carta del fabricante o su representante legal declarando que es un distribuidor autorizado para comercializar el combustible ofertado.

7. Para estos efectos, es importante resaltar que el análisis que efectúe este Tribunal no puede soslayar el objeto de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

Así entendido, debe tenerse en cuenta que las exigencias tanto formales como sustanciales deben obedecer a la necesidad de garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre competencia, equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas a participar como proveedores del Estado, y sea acorde con la consecución de sus fines. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de libre competencia, eficiencia, transparencia, economía y trato justo e igualitario, contemplados en los numerales 2, 4, 5, 6 y 7 del artículo 3 del Texto Único ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, en adelante la Ley.

Mientras más exigencias y formalismos innecesarios se consideren al momento de realizar la evaluación y calificación de las propuestas presentadas por los postores, más se corre el riesgo de afectar una mejor y mayor competencia, y por ende sacrificar el desarrollo eficiente del proceso de selección, dejando de lado el precio y la calidad del bien a adquirir.

En ese orden de ideas, las decisiones que se adopten en el marco de las contrataciones y adquisiciones del Estado deben responder al equilibrio armónico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotación en función de las razones de bien común e interés general, a efectos de garantizar la participación de diversas personas en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas.

8. Conforme se verifica del acta de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de buena pro, el Comité Especial descalificó la propuesta técnica presentada por Delta por no haber presentado la carta del fabricante o su representante legal declarando que es un distribuidor autorizado para comercializar el combustible ofertado, documento obligatorio exigido en el literal k) del numeral 3.4 de las Bases.

Sobre el particular, Delta sostiene que su oferta se ajusta a lo solicitado, puesto que incluyó el contrato de promoción de ventas suscrito en el mes de diciembre de 2006 con Petróleos del Perú S.A. en virtud del cual adquirió la exclusividad de comercializar productos de PETROPERÚ hasta el año 2009.

9. Con el objeto de realizar el análisis de la materia controvertida en el extremo indicado, es necesario precisar que las bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas. Asimismo, conforme al artículo 15 de la Resolución Nº 094-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 22 de febrero de 2007, Reglamento de la modalidad de selección por Subasta Inversa Presencial, las bases de un proceso convocado bajo la modalidad de subasta inversa estarán constituidas por la convocatoria, la ficha técnica del bien requerido y la proforma del contrato a suscribirse con el ganador de la buena pro. Asimismo, contendrán un recuento de las reglas que la normativa establece para el desarrollo del acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, y para efectos de la suscripción del contrato, entre otras que la Entidad considere pertinentes.

10. En el caso que nos ocupa el numeral 3.4 de las Bases de la Adjudicación Directa Pública por Subasta Inversa Presencial Nº 002-2007/CE-MDSMP, estableció que los participantes debían incluir obligatoriamente en sus sobres de habilitación, entre otros, una carta del fabricante o su representante local declarando que el postor es un distribuidor autorizado para comercializar el combustible ofertado. El objeto que subyace a dicho requerimiento es que el postor, finalmente, demuestre su nexo con el fabricante del producto, sea de modo directo (para lo cual debía presentar una comunicación expedida por éste) o sea de modo indirecto (para lo cual debía presentar una comunicación expedida por alguno de sus distribuidores). Precisamente, el hecho de acreditar la relación con el productor (directa o indirectamente) permite a La Entidad obtener la garantía de que el bien ofertado tiene su origen y ha sido efectivamente manufacturado por el fabricante propuesto.

11. Este Tribunal ha tenido a la vista la propuesta técnica de Delta, en la cual se incluyó el Contrato de Promoción de Ventas Nº 352-2006 suscrito con PETROPERÚ en diciembre de 2006, en el cual se estipuló textualmente que Delta adquiriría exclusivamente a PETROPERÚ los combustibles y productos que acuerden previamente, utilizando el nombre de PETROPERÚ y sus signos distintivos para realizar actividades relacionadas a la venta de los referidos productos[5]. En tal sentido, PETROPERÚ se obligó, entre otros, a garantizar el abastecimiento oportuno y periódico de los productos pactados y Delta a vender exclusivamente en su establecimiento los combustibles y productos suministrados, los cuales serán adquiridos directamente de PETROPERÚ y comercializados a través de la estación de servicio[6].

12. Para estos efectos, es importante tener en cuenta que la relación de distribución cuenta en el ámbito comercial con determinados matices que conviene destacar. Así, «bajo la denominación de distribución comercial se entiende la gestión de un empresario que, con ánimo de continuidad, comercializa bienes y servicios de un productor. La relación contractual se establece entre el productor de dichos bienes o servicios, por un lado, que tiene necesidad de comercializarlos, y otra empresa que tendrá por objeto satisfacer profesionalmente dicha necesidad. Para hacerlo contratará a su vez directamente con los consumidores o destinatarios, o bien promoverá la realización de negocios en interés del fabricante, cuidando su imagen institucional al igual que la del producto».[7]

En línea con lo anterior, gran parte de la doctrina ha definido al contrato de distribución como uno por el cual «el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final, producto determinado, al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su “colocación masiva” por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de ello el distribuidor recibe del productor un porcentaje que puede ser un descuento sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago».[8]

13. Dentro de este marco conceptual, resulta insoslayable que Delta mantiene con PETROPERÚ una relación de distribución comercial desde diciembre de 2006, la cual se extiende, según los términos del contrato, a los combustibles y productos pactados, los cuales sin embargo no han sido precisados ni detallados en el contrato presentado por el impugnante. En ese sentido, el Contrato de Promoción de Ventas Nº 352-2006 presentado por Delta da cuenta de la relación de distribución que mantiene dicha empresa con PETROPERÚ, más no del contenido de la misma, toda vez que no detalla ni individualiza los bienes objeto de distribución.

En este orden de ideas, el documento incluido por Delta en su sobre de habilitación resulta insuficiente para acreditar que el postor es un distribuidor autorizado para comercializar el combustible ofertado, conforme a lo exigido en las Bases, puesto que no causa certeza respecto a la inclusión de la Gasolina de 90 octanos y Diesel D2, materia del ítem 1, en los términos del contrato de distribución celebrado.

14. Por lo expuesto, se concluye que Delta no ha cumplido con el requisito establecido en el literal k) del numeral 3.4 de las Bases del proceso de selección, por lo que corresponde confirmar la decisión del Comité Especial de descalificar su propuesta para el ítem 1 y, en consecuencia, declarar infundado el recurso de apelación venido en grado, en aplicación del numeral 1 del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

15. Finalmente, debe señalarse que de la revisión de la ficha del proceso en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, SEACE; se ha constatado, que La Entidad no procedió a colgar el acta del proceso, en la cual se establezcan detalladamente las incidencias del acto público, y las razones por las cuales el proceso quedó desierto, lo cual es de obligatorio cumplimiento; por lo tanto, se exhorta a La Entidad a tener en cuenta lo señalado en este fundamento a fin de no incurrir nuevamente en este tipo de omisiones.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y del Acuerdo de Sala Plena Nº 005/003 del 4 de marzo del 2002, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Aprobado mediante Resolución № 094-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 22 de febrero de 2007.

[2] El artículo 184 del Decreto Supremo № 028-2007-EF que modificó el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establece que en el caso de la subasta inversa, sólo se interpone recurso de apelación ante el Tribunal.

[3] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y modificado mediante Decreto Supremo № 028-2007-EF.

[4] Cuarto párrafo del artículo 27 del Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Presencial, Resolución № 094-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 22 de febrero de 2007.

[5] Véase al respecto la cláusula primera del contrato suscrito.

[6] Cláusula sexta del Contrato de Promoción de Ventas Nº 352-2006.

[7] LÓPEZ CABANA, Roberto. “Contratos Especiales en el Siglo XX”. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot, 1999. Página 25.

[8] RODRÍGUEZ VELARDE, Javier. “Contratación Empresarial”. Citado por OSORIO RUIZ, Zaida. “Contratos Comerciales, Empresariales y Arbitraje”. Lima: IDEMSA, 2002. Página 136.

1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por Estación de Servicios Delta E.I.R.L. contra la descalificación de su propuesta para el ítem 1 de la Adjudicación Directa Pública por subasta inversa presencial Nº 002-2007/CE-MDSMP, por los fundamentos expuestos.

2. Confirmar la declaratoria de desierto del ítem 1 de la Adjudicación Directa Pública por subasta inversa presencial Nº 002-2007/CE-MDSMP.

3. Ejecutar la garantía presentada por Estación de Servicios Delta E.I.R.L. para la interposición de su recurso de apelación.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.