Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 1668/2007.TC-S4

Lima, 22.OCTUBRE.2007

Visto, en sesión de fecha 22.10.2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 571/2005.TC sobre la aplicación de sanción iniciada a la empresa OPENSOFT CONSULTORIA EN SISTEMAS S.A.C., por su supuesta responsabilidad en la resolución del contrato derivado de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 0001-2004-CG convocada por la Contraloría General de la República para contratar el “Servicio de digitación de documentos de la Contraloría General de la República”, realizados los informes orales el 22.10.2007; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:  

1. El 11 de marzo de 2004, la Contraloría General de la República (en lo sucesivo la Entidad) convocó la Adjudicación Directa Selectiva N.° 0001-2004-CG, para contratar el “Servicio de digitación de documentos”. En el numeral 1.2. de las Bases se estableció que el objeto del proceso consistía en seleccionar a el (los) proveedor (es) que se encargue(n) de brindar el servicio de digitación de 50,000 documentos de 350 caracteres en promedio cada uno. Posteriormente, otorgó la Buena Pro a la empresa Opensoft Consultoría en Sistemas S.A.C., en lo sucesivo el Contratista.
2. El 14 de abril de 2004, el Contratista suscribió el Contrato N° 182-2004-CG para la prestación del servicio de digitalización de 50,000 documentos de 350 caracteres promedio cada uno, con un monto ascendente a S/. 34, 986.00 nuevos soles.
3. El 27 de mayo de 2004, el Contratista solicitó a la Entidad una prórroga de plazo, por causas atribuidas a la Entidad, en razón a la falta de acceso al sistema.
4. El 10 de junio de 2004, el Contratista solicitó a la Entidad una prórroga de plazo, por causas atribuidas a la Entidad, en razón a la inoperatividad del sistema.
5. El 10 de junio de 2004, mediante Carta N.º CO61OC-O4GO el contratista comunicó a la Contraloría General de la República que realizó el setenta y cinco por ciento (75%) del servicio contratado, determinándose que las fichas digitadas presentaban un promedio de caracteres por encima de los 350 que se habían establecido en el contrato. A tal efecto, manifestó que el objeto del contrato consiste en la digitación de 50,000 fichas de 350 caracteres en promedio cada una. Por tanto, solicitó que mediante el uso del Programa desarrollado por el área de informática se determine el promedio real de caracteres de las indicadas fichas con el objeto que el promedio sea utilizado para establecer la cantidad equivalente de fichas que se deberán digitar y dar por concluido el contrato.
6. Mediante Carta N.° 146-2004-CG/GG, de fecha 17 de junio de 2004, enviada notarialmente, la Entidad manifestó al contratista que el cuestionamiento referido al promedio de caracteres de cada Ficha debió formularse mediante las consultas y observaciones a las Bases. Por otra parte, expresó que, independientemente del número de caracteres, la empresa sólo ha digitado 27 000,00 (veintisiete mil)  documentos, por lo que aún considerando el promedio de caracteres reconocido por la contratista, conforme al avance promedio de la empresa se desprende que no culminaría con la digitación de los documentos encomendados al 20 de junio. Por tanto, la Entidad requirió al contratista que en el plazo de 2 días, cumpla con nivelarse en el número de documentos digitados, bajo apercibimiento de resolverse el contrato de pleno derecho por incumplimiento, al no contar con la capacidad técnica para continuar con la ejecución y haber llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora, de conformidad con los artículos 143 y 144 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
7. El 17 de junio de 2004, se suscribió una addenda, estableciendo como fecha de término el 08 de junio.
8. El 17 de junio de 2004, con Carta N.º CO617B-04GO, el contratista comunicó a la Entidad que por error la addenda presenta como fecha de término el 08 de junio pese a haber solicitado la ampliación hasta el 10 de junio.
9. El 17 de junio de 2004, mediante Carta N.° C0617C-04GO, el Contratista absolvió lo expuesto por la Entidad, en virtud de los siguientes argumentos:
   1. El contrato no fue por digitación de 50,000 fichas, ni fue por digitación de “350 caracteres en promedio por ficha”, sino tal como establece el objeto del contrato éste fue por la digitación de 50,000 fichas de “350 caracteres en promedio cada una”. Por lo tanto, es de sentido común derivar o inferir que el servicio cotizado y contratado fue por una de las tres alternativas siguientes:

                                                               i.      La digitación de 17´500,000 caracteres o pulsaciones.

                                                             ii.      La digitación de tan solo 350 caracteres de cada Ficha para un total de 50,000 Fichas.

                                                            iii.      La digitación de un promedio de 350 caracteres de cada ficha para un total de 50,000 fichas, dejando de digitar información aquí y allá.

Al respecto, refiere que debe ceñirse a las alternativas ii) o iii) pues, en ese supuesto, el contratista hubiera digitado parte de la información de la mayoría de las fichas, y unas pocas fichas completas, lo que no habría sido de utilidad para la Entidad, por lo que expresó que considera apropiada la alternativa i) y así digitar completa la información en cada ficha y,  posteriormente, cuando se determine con razonable nivel de confianza el promedio de caracteres por ficha, establecer la modificación del objeto del contrato en los términos que sugiere la anterior comunicación presentada ante la Entidad.

2. La cifra de 350 caracteres promedio por documento fue calculada por el  personal de la entidad y no existía ni existe forma de determinar el número exacto, menos aún para los postores que se apersonaron a las oficinas de la Entidad y advirtieron una muestra de 4 fichas que coincidían razonablemente con el promedio estipulado en las Bases y que, además, no se le permitió revisar exhaustivamente los paquetes de fichas a ser digitadas por tratarse de información confidencial. También se le indicó que la Entidad contaba con digitadoras que venían haciendo este trabajo, lo cual le llevaba a pensar que el promedio obtenido era basado en una amplia muestra y estaba bien fundamentado.
3. Finalmente, se señaló que el contratista dará por terminado el servicio en cuanto se exceda la digitación y verificación de 17´500,000 caracteres, lo cual debe darse aproximadamente el 19 de junio en el segundo turno o al día siguiente.
9. El 18 de junio de 2004, con Carta N.º CO617A-04GO, el Contratista solicitó a la Entidad la prórroga del plazo por dos días laborables, por causas atribuidas a la Entidad, en razón a la respuesta lenta del sistema.
10. El 18 de junio de 2004, el Contratista solicitó el acceso y uso del sistema de digitación para el 20 de junio.
11. El 18 de junio de 2004, el Contratista manifestó que el 20 de mayo de 2004 se acordó el desarrollo del programa contador de caracteres, disponiéndose que estaría listo para el 24 de mayo; sin embargo, recién el 17 de junio se le permitió revisar el programa, observándose ciertas imprecisiones. Al respecto, expresó que al necesitar la referencia al número de caracteres, lo que, a su vez no se permitió disponer hasta ese momento, solicitó que a partir del 19 de junio se suspenda la ejecución del servicio y las penalidades correspondientes.
12. El 18 de junio de 2004, mediante Carta N.º 147-2004-CG/GG, la Entidad manifestó que no procede la ampliación de plazo solicitada.
13. El 21 de junio de 2004, el Contratista comunicó a la Entidad que debía considerarse por finalizado el servicio el 21 de junio de 2004.
14. El 22 de junio de 2004, mediante Carta N.º 148-2004-CG/GG, la Entidad señaló que no procedía la ampliación de dos días de prórroga debido a que no cumplió con la digitación del número de documentos requeridos en el contrato. Además, expresó que el Contratista no se niveló en el número de documentos digitados “bajo el supuesto de considerarse un mayor número de caracteres por documento” lo cual ha determinado objetivamente que la empresa no cuenta con la capacidad técnica para la ejecución del servicio y haber acumulado el 5% máximo de aplicación por penalidad. Por tanto, al hacerse efectivo el apercibimiento decretado en su Carta Notarial N.º 146-2004-CG-GG se comunica la resolución del contrato por incumplimiento, a partir del 21 de junio.
15. El 24 de junio de 2004, mediante Carta N.º 151-2004-CG/GG, la Entidad comunicó al contratista que a través de la Carta N.º 148-2004-CG/GG de fecha 21 de junio de 2004, a las 23:00 horas, el contrato fue resuelto por incumplimiento, al no contar con la capacidad técnica para continuar con la ejecución y haber llegado a acumular el monto máximo de penalidad por mora.       
16. El 25 de junio de 2004, mediante Resolución de Gerencia General N.º 070-2004-CG/GG, se aprobó la resolución del contrato.
17. El 01 de julio de 2004, con Carta N.º 160-2004-CG/GG, la Entidad comunicó al Contratista que, independientemente del cuestionamiento suscitado al número de caracteres, se estableció como objeto de contrato la prestación del servicio de digitación de 50,000 documentos de 350 caracteres en promedio cada uno. Además, el sistema de contratación es el de suma alzada, el que no fue objeto de consultas ni observaciones durante el proceso de selección, por lo que, aún cuando el promedio de caracteres no era una cifra exacta, es posible considerar que la condición contractual no motivó en el contratista ningún perjuicio que le hubiera llevado a plantear acción alguna.
18. El 05 de julio de 2004, el Contratista manifestó a la Entidad que cumplió con los objetivos trazados; sin perjuicio de ello, reconoció el retraso de diez (10) días, equivalente al 4.17% de la penalidad, por lo que aceptan el pago por el retraso.
19. El 09 de julio de 2004, con Carta N.º 170-2004-CG/GG, la Entidad comunicó al    Contratista que rechazaba la liquidación formulada por la empresa, por lo que adjuntó la liquidación elaborada por la Entidad, estableciéndose como monto a liquidar a favor del contratista la suma de S/. 21, 679.88 nuevos soles.
20. El 14 de julio de 2004, el Contratista solicitó el arbitraje de la controversia referente al contenido del Acta de Liquidación, así como la causal de resolución de contrato por incumplimiento de contrato.
21. El 20 de julio de 2004, mediante Carta N.º 183-2004-CG/GG, la Entidad absolvió el pedido de arbitraje, designó al arbitro de parte, se opuso a la designación del árbitro del Contratista debido a que no es abogado y manifestó que debe declararse consentida la resolución de contrato por causal de incumplimiento, toda vez que no cumplió con digitar los 50,000 documentos exigidos en el contrato y las Bases del proceso de selección.
22. El 23 de julio de 2004, el Contratista solicitó a la Entidad que se efectúe el pago de la parte no controvertida.
23. El 23 de julio de 2004, el Contratista comunicó a la Entidad que no se encontraba de acuerdo con la oposición de su árbitro.
24. El 03 de agosto de 2004, con Carta N.º 192-2004-CG/GG, la Entidad manifestó al Contratista que se había sometido a arbitraje el monto que fue liquidado, por lo que el pago se sujetará al laudo.
25. El 07 de febrero de 2005, se expidió el laudo arbitral, obrante a fojas 45 a 60 de autos, declarando, entre otros, fundada en parte la demanda arbitral. Asimismo, señaló que no resultaba aplicable la causal de resolución del Contrato N.° 182-2004-CG, por haber acumulado el cinco por ciento (5%) del monto del contrato como máxima penalidad por mora, pues no se configuró tal situación. Sin embargo, interpretó que la labor del contratista consistía en digitar 50, 000  documentos de 350 caracteres en promedio, lo cual contradecía su oferta, pues se refería a la digitación de 50 000,00 documentos. Por tanto, expresó que el contratista no incrementó el ritmo de labores y, en consecuencia, no tuvo capacidad técnica para concluir con el objeto de contrato, razón por la que correspondía resolver el contrato por ésta última causal, puesto que el cumplimiento fue requerido mediante Carta N.º 146-2004-CG/GG.     
26. Con fecha 10 de mayo de 2005, mediante Oficio N° 056-2005-CG/GG, la Entidad informó al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado la resolución del referido contrato por causal imputable al Contratista, solicitando la aplicación de la  sanción al contratista.
27. Con fecha 24 de mayo de 2005, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra del Contratista, por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el inciso b) del artículo 205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, emplazándole para la presentación de sus descargos.  
28. Mediante escrito de fecha 23 de junio de 2005, el Contratista presentó sus descargos en los términos siguientes:  

a)     La empresa suscribió el Contrato N.° 182-2004-CG, en virtud del otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.°  0001-2004-CG, para prestar el servicio de digitación de 50,000 documentos de 350 caracteres de promedio cada uno, siendo la modalidad de contratación a suma alzada.

b)     La controversia surgió cuando el contratista se percató que el número promedio de caracteres de los documentos que venían digitando superaban los 650 caracteres; con lo cual su obligación de digitación ya no iba a ser sobre 50,000 documentos sino por una cifra mucho menor.

c)      Frente a ello, la Contraloría señaló que el Contratista se encontraba obligado a la digitación de 50,000 documentos, independientemente del número de caracteres que estos contuviesen.

d)     Dicha controversia determinó que se resolviera el contrato y que la empresa solicitase el inicio del procedimiento arbitral.

e)     El laudo arbitral en mayoría, determinó entre otros, que la causal de resolución del Contrato N.° 182-2004-CG fue por falta de capacidad técnica y no por acumulación del 5% de penalidad respecto del monto del contrato.

f)       Como se podrá observar el contrato no fue resuelto por incumplimiento injustificado, fue resuelto por falta de capacidad técnica, decisión con la cual, a su vez, no se encuentra conforme; toda vez que debió declararse fundada la demanda en todos sus extremos.

g)     Las causales por incumplimiento injustificado y por incapacidad técnica son dos supuestos completamente distintos e independientes, no existiendo por tanto, vinculación entre el supuesto de hecho y la solicitud de aplicación de sanción.

30. El 24 de junio de 2005, el Tribunal dispuso que el expediente sea remitido a la Sala Única para que resuelva.
31. El 06 de setiembre de 2005, se realizó la Audiencia Pública con la participación de la empresa Opensoft Consultoría en Sistemas S.A.C.
32. El 29 de agosto de 2007, se remitió el expediente a Cuarta Sala del Tribunal.
33. El 22 de octubre de 2007, se realizó la Audiencia Pública.

FUNDAMENTACIÓN:  

1.       Este procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado en contra del Contratista por su supuesta responsabilidad en el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato Nº 182-2004-CG, dando lugar a que éste se resuelva, infracción que se encuentra tipificada en el literal b) del artículo 205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM[1], en lo sucesivo el Reglamento, norma legal aplicable al presente procedimiento de conformidad a la Tercera Disposición Transitoria del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM[2].

2.       Al respecto, debe tenerse presente que para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción invocada, se requiere verificar dos supuestos: que el contrato fue resuelto por causas atribuibles al Contratista de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 144 del Reglamento[3] y que el incumplimiento fue injustificado.  

3.       Conforme está acreditado en autos[4], la resolución del contrato N.° 182-2004-CG se materializó mediante Carta N° 148-2004-CG/GG, remitida notarialmente, debido a que se configuró el incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato por no contar con la capacidad técnica para continuar con la ejecución y haber llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora.

4.       En virtud de la resolución del contrato y la liquidación efectuada por la Entidad, el Contratista sometió la controversia a arbitraje, la cual fue resuelta mediante el Laudo Arbitral de fecha 07 de febrero de 2005, declarando fundada en parte la demanda. Al respecto, en las consideraciones del Laudo se estableció que el objeto de la convocatoria consistió en la contratación del servicio de digitación de 50,000 documentos con 350 caracteres de promedio cada uno. No obstante ello, la oferta de la empresa establece que su propuesta económica es por la digitación de 50,000 documentos, no haciendo referencia a la cantidad de caracteres de cada documento. Por tal motivo, agrega que, si bien podría haber existido alguna duda respecto a la interpretación del objeto de la obligación a la cual se sometió el Contratista, la oferta presentada y aceptada es precisa en su contenido, que es la digitación de 50,000 documentos.

5.       Seguidamente, el Laudo Arbitral dispuso que no resultaba aplicable la causal de resolución del Contrato N.° 182-2004-CG, por haber acumulado el cinco por ciento (5%) del monto del contrato como máxima penalidad por mora, ya que no se configuró tal supuesto. Sin embargo, interpretó que la labor del contratista consistía en digitar 50, 000 documentos de 350 caracteres en promedio, lo cual contradecía su oferta, pues se refería a la digitación de 50,000 documentos. Por tanto, expresó que el contratista no incrementó el ritmo de labores y, en consecuencia, no tuvo capacidad técnica para concluir con el objeto de contrato, razón por la que correspondía resolver el contrato por esta última causal, puesto que el cumplimiento fue requerido mediante Carta N.º 146-2004-CG/GG.     

6.       Respecto a ello, el Contratista ha sostenido que contrariamente a lo resuelto, conforme a lo dispuesto en el artículo 143 del Reglamento, la causal de falta de capacidad técnica no alude al incumplimiento de obligaciones del contrato y, por ello, no se configura la causal prevista en el literal b) del artículo 205 del citado ordenamiento legal.

7.       Atendiendo a lo expuesto, es preciso tener presente que el artículo 144 del Reglamento, referido a la resolución del contrato, establece que:

“Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no menor a dos (2) ni mayor a quince (15) para que las satisfaga en un plazo no menor a dos (2) ni mayor a quince (15) días, dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación y, en el caso de obra, para que las satisfaga dentro de un plazo de quince (15) días, bajo apercibimiento de que el contrato quede resuelto de pleno derecho. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada, mediante carta notarial, resolverá el contrato en forma total o parcial (…)”.   (el resaltado es nuestro)

8.       Asimismo, el artículo 143 del Reglamento dispone que la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del Artículo 41 de la Ley, en los casos que el Contratista:

a)      Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales esenciales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello. En el caso de obligaciones contractuales no esenciales, la Entidad podrá resolver el contrato sólo si, habiéndolo requerido dos (2) veces, el Contratista no ha verificado su cumplimiento;

b)      No cuente con la capacidad económica o técnica para continuar la ejecución de la prestación a su cargo, pese a haber sido requerido para corregir tal situación;

c)       Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación a su cargo; o

d)      Paralice injustificadamente la obra o reduzca injustificadamente el ritmo de trabajo, en el caso de contratos de obra, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

9.       Con relación a lo anterior, el artículo 41 de la Ley (Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 012-2001-PCM) dispone que, los contratos de bienes, servicios u obras incluirán necesariamente y bajo responsabilidad cláusulas referidas a:

“Cláusula de Resolución de Contrato por Incumplimiento: En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, esta última podrá resolver el contrato, en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del acuerdo o resolución en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica (…). El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista. (…)”.

10.   Así, también, el inciso b) del artículo 205 del Reglamento, prevé como infracción sancionable el hecho que se resuelva el contrato por la causal de incumplimiento injustificado de obligaciones, causal que está prevista en el inciso a) del artículo 143 del Reglamento.

11.   De la revisión de las normas citadas precedentemente, se aprecia que el artículo 144 del Reglamento ha dispuesto que la resolución del contrato procede al verificarse el incumplimiento de las obligaciones. Asimismo, el artículo 143 del Reglamento, en concordancia con el contenido del artículo 41 de la Ley, detalla las causales que pueden configurarse y dan lugar a la resolución de contrato al constatarse el incumplimiento de obligaciones por parte del contratista.

12.   Teniendo en cuenta todo lo expuesto y estando a que ambas partes se han sometido a lo dispuesto en el Laudo Arbitral del 07 de febrero de 2005, el cual de acuerdo con el artículo 53 de la Ley es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes, en el que se determinó que el Contratista no incrementó el ritmo de labores y, como consecuencia, no digitó los 50,000 documentos materia del contrato, por lo que no tuvo capacidad técnica para concluir con el objeto contractual, razón por la que procedía resolver el contrato. En ese sentido, este Colegiado considera que el Contratista incumplió injustificadamente sus obligaciones derivadas del contrato, dando lugar a que éste se resuelva y, por tanto, corresponde imponerle sanción administrativa.

13.   En cuanto a la determinación de la sanción imponible al Contratista, tenemos que la conducta del Contratista se encuentra tipificada en el inciso b) del artículo 205 del Reglamento, la cual establece como sanción la inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (01) año ni mayor de dos (02) años.

14.   Sin embargo, en aplicación del Principio de Razonabilidad, contemplado en el numeral 1.40 del Título Preliminar y en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley N.º 27444, y atendiendo a la necesidad de que las empresas no sean privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer el cometido de la norma infringida, corresponde disminuir la sanción imponible al Contratista por debajo del mínimo legal establecido para el caso que nos ocupa, en razón a la naturaleza de la infracción cometida y el monto involucrado, como circunstancias atenuantes de su responsabilidad; sin perjuicio de valorar la falta de antecedentes del infractor en lo que respecta a haber sido inhabilitado anteriormente en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado.      

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente, Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Oscar Luna Milla y Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 54, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo N.º 028-2007-EF, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad.

LA SALA RESUELVE:

1.     Sancionar a la empresa OPENSOFT CONSULTORIA EN SISTEMAS S.A.C. con un (01) mes de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el estado, sanción que tendrá vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

2.     Poner la presente resolución en conocimiento de la Gerencia de Registros del CONSUCODE para las anotaciones de Ley.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

Luna Milla

Isasi Berrospi

Mejía Cornejo