Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Resolución Nº 1660/2007.TC-S2

Lima, 19.OCTUBRE.2007

         Visto en sesión de fecha 17 de Octubre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2628/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa THE WATCHMAN S.R.L., respecto del Concurso Público Nº 002-2007/JNE (Primera Convocatoria), convocada por el Jurado Nacional de Elecciones, para la contratación del “Servicios de Seguridad y Vigilancia”; y atendiendo a los siguientes:  

1.            El 20 de julio de 2007, el Jurado Nacional de Elecciones, en lo sucesivo LA ENTIDAD, convocó el Concurso Público Nº 002-2007/JNE (Primera Convocatoria) para la contratación del “Servicio de Seguridad y Vigilancia”, bajo el sistema de suma alzada y por un valor referencial ascendente a S/. 472,400.00.

2.            Con fecha 09 de agosto de 2007, el Comité Especial designado para conducir el proceso de selección absolvió las observaciones, y con fecha 13 de agosto de 2007, integró las bases. Asimismo, el 24 de agosto de 2007, se llevó a cabo en acto público la presentación, apertura de sobres y evaluación y calificación de las propuestas de los postores y el 29 de agosto de 2007 otorgó la buena pro del mencionado proceso al CONSORCIO LIDER SECURITY S.A.C. – SEGSA ORIENTE S.A.C., en adelante LIDER SECURITY-SEGSA, conforme al cuadro comparativo de evaluación de propuestas publicado en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE), quedando en segundo  lugar la empresa The Watchman S.R.L.

3.            Mediante escrito de fecha 12 de setiembre de 2007, la empresa The Watchman S.R.L., en adelante La Impugnante, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado contra el otorgamiento de la Buena Pro del proceso de selección en análisis, y solicitó se retrotraiga el proceso a la etapa de integración de bases; siendo sus principales fundamentos los siguientes:

a.      Con fecha 14 de agosto su representada se apersonó a la Entidad con el objeto de presentar una solicitud de elevación de las bases y actuados al CONSUCODE, sin embargo dicha solicitud no fue aceptada por mesa de partes aduciendo que las bases ya habían sido integradas el 13 de agosto de 2007,acto irregular que les recortó el ejercicio de su derecho que el artículo 116º del Reglamento le otorga para que dentro de los 3 días siguientes a la absolución de observaciones (09 de agosto) se tenía la opción de solicitar sean elevados al CONSUCODE para el pronunciamiento respectivo, es decir hasta el 14 de agosto de 2007. Lo expuesto ha impidiendo que el CONSUCODE revise las bases y vele por el cumplimiento de la normatividad vigente y proponga las modificaciones que considere necesarios, siendo que la integración de las bases se efectuó en contravención de las normas esenciales del debido procedimiento.

b.      En la integración de las bases el comité especial no incluyó en la absolución de las observaciones el pago de la tasa por concepto de remisión de los actuados al CONSUCODE

4.            El Tribunal, mediante Decreto de fecha 13 de setiembre de 2007, admitió a trámite el recurso de apelación y emplazó a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

5.            Mediante Oficio Nº 070-2007-SG-ADM/JNE presentada el 27 de setiembre de 2007, La ENTIDAD remitió los antecedentes administrativos solicitados del proceso  de selección referido e hizo entrega del Informe Nº 144-2007-GNAL/JNE del 24 de setiembre de 2007 suscrito por Gerente de Normatividad Electoral y Asuntos Legales, absolviendo el traslado del recurso de apelación manifestando que teniendo en cuenta que por el artículo 87º del Reglamento, la absolución de observaciones se entiende notificada al día siguiente de su publicación, esto es el viernes 10 de agosto de 2007, el plazo para su eventual elevación al CONSUCODE es a partir del día hábil siguiente (lunes 13 de agosto de 2007); en ese sentido los tres días siguientes al vencimiento del término para absolver las bases fue hasta el 15 de agosto inclusive, por lo que recién el 16 de agosto podían integrarse las bases conforme a los artículos 116 y 117 del Reglamento. En conclusión no se tomó en cuenta el régimen especial de notificaciones de los actos publicados en el SEACE ni  los tres días para solicitar la elevación de las bases al CONSUCODE, hecho que debió ser previsto en el Calendario del proceso.

6.            Mediante decreto de fecha 28 de setiembre de 2007 se asignó el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emita su pronunciamiento.

7.            Mediante escrito de 02 de octubre de 2007, el Consorcio LIDER SECURITY – SEGSA ORIENTE se apersona y solicita se mantenga la buena pro a su representada, manifestando principalmente lo siguiente:

a.      En el presente proceso el impugnante formuló dos observaciones a las bases, las cuales fueron absueltas por el Comité Especial dentro de plazo de ley, siendo la primera orientada a la inclusión expresa en las bases de la forma en la que se incrementaría la contraprestación a pagar al contratista en caso de reajuste de remuneraciones, bonificaciones y/o impuestos distados por el Gobierno Central, a lo que el Comité Especial absolvió en el sentido que sólo se reconocerían los incrementos en materia tributaria y no en los otros casos porque el sueldo de los agentes no estar relacionada con el monto de la remuneración mínima vital; en la segunda observación la impugnante solicita se establezca como regla de seguridad la revisión corporal del personal en tanto ello garantizaría la no existencia de hurtos y pérdidas, situación que el Comité especial decide no acoger puesto que implicaría variar el valor referencial del proceso al incrementarse un puesto de vigilancia adicional que cumpla tal propósito; además el impugnante solicitó se retire la exigencia de la reposición temporal por parte de la contratista de aquellos bienes que hubieren sido sustraídos mientras duren las investigaciones a fin de determinar responsabilidades y el comité especial la acoge plenamente.

b.      Como es de verse, las observaciones que el impugnante considera podían elevarse a CONSUCODE para la emisión del respectivo pronunciamiento se referían a aspectos de mera formalidad ritual del contenido sustantivo del evento dentro del proceso de selección; por lo que la elevación de las mismas no hubiera cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, ni menos aún su incumplimiento hubiere afectado el debido proceso de los postores. Al no resultar trascendente, ser un defecto formal, y no generar un perjuicio objetivo, se ha de privilegiar, para los efectos de la determinación de validez integral del acto en caso de incumplimiento de las mismas, aquellas que de modo integral sean esenciales, no accidentales y trascendentes, para que caso contrario se determine la conservación del acto y no se declare la nulidad del mismo porque lo que se protege es la seguridad jurídica y no la seguridad formal, mas aún si el impugnante presentó propuestas, lo que determinó su aceptación a las reglas del proceso que se hallaban integradas.

8.            Mediante decreto de fecha 12 de octubre de 2007, se declaró el expediente listo para resolver. 

FUNDAMENTACIÓN

1.         Es materia del presente procedimiento administrativo el recurso de apelación interpuesto por la empresa THE WATCHMAN S.R.L., contra el otorgamiento de la buena pro del Concurso Público Nº 002-2007/JNE (Primera Convocatoria), convocada por el Jurado Nacional de Elecciones, para la contratación del “Servicio de Seguridad y Vigilancia”, bajo el sistema de suma alzada, por un valor referencial ascendente a S/. 472,400.00.

2.         Tal como fluye de los antecedentes reseñados, los puntos controvertidos que deben ser objeto de pronunciamiento consisten en determinar si corresponde revocar el otorgamiento de la buena pro porque las actuaciones en el proceso de selección adolecen de un vicio de nulidad de acuerdo a lo establecido en las Bases y las normas legales aplicables al presente proceso de selección. Al respecto, la Impugnante ha alegado que el Comité Especial no admitió su solicitud de elevación de las bases a CONSUCODE porque ya habían sido integradas con anterioridad, contrariamente a lo establecido en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. Por su parte, la Entidad reconoce que las bases fueron integradas sin considerar el régimen especial de notificaciones por SEACE y cuando aún no se habían cumplido los tres días para solicitar la elevación de las bases a CONSUCODE, lo que recién ocurrió el 16 de agosto de 2007. 

3.         Previamente a la resolución de la controversia respecto al otorgamiento de la buena pro, este colegiado cree conveniente analizar la legalidad de las bases y las actuaciones del comité especial en el transcurso del proceso de selección. En ese sentido pasaremos a analizar el contenido de las bases y la legalidad de las actuaciones en el proceso de selección. En principio de conformidad con lo prescrito en el artículo 25º de la Ley[1], lo establecido en las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, y obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. En esa línea de análisis, el artículo 116º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2], establece que “Los observantes tienen la opción de solicitar que las Bases y los actuados del proceso sean elevados al CONSUCODE dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término para absolverlas. Dicha opción no sólo se originará cuando las observaciones formuladas no sean acogidas por el Comité Especial, sino, además, cuando el mismo observante considere que el acogimiento declarado por el Comité Especial continúa siendo contrario a lo dispuesto por el Artículo 25º de la Ley  (…). // Igualmente, cualquier otro participante que se hubiere registrado como tal con anterioridad a la etapa de formulación de observaciones, tendrá la opción de solicitar la elevación de las Bases al CONSUCODE cuando habiendo sido acogidas las observaciones formuladas por los observantes, considere que la decisión adoptada por el Comité Especial es contraria a lo dispuesto por el Artículo 25º de la Ley  (…) u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección (…)[3]”.

4.         Asimismo, el sexto párrafo del artículo 117º del Reglamento de la Ley, consigna que “Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas (…)”.  Respecto de la integración de las bases, el numeral 4 del Anexo 1 de Definiciones define a las bases integradas como las bases definitivas del proceso de selección cuyo texto contempla todas las aclaraciones y/o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones y/o correcciones derivadas de la absolución de observaciones y/o pronunciamiento del CONSUCODE; o luego de transcurridos los plazos para dichas etapas, sin que los participantes las hayan formulado.

5.         De la revisión de las bases del proceso se verifica que el calendario del proceso establecido en las bases originales e integradas señalaron:

6.         Sobre el particular, se observa una incongruencia en lo expresado en las bases porque según el calendario el día de la absolución de observaciones  fue el día 09 de agosto y al ser publicada en el SEACE ese mismo día, conforme al artículo 87º del Reglamento señala que “Todos los actos realizados dentro de los procesos de selección se entenderán notificados a partir del día siguiente de su publicación en el SEACE (…)”, se entiende notificada el viernes 10 de agosto de 2007; y el día de la integración de las bases fue el lunes 13 de agosto de 2007, evidenciándose una clara trasgresión a los plazos establecidos en el artículo 116 de Reglamento en detrimento del administrado, toda vez que el plazo para su eventual elevación de las bases a CONSUCODE por sus observaciones absueltas o las que formularon los otros participantes fue a partir del día hábil siguiente, lunes 13 de agosto de 2007; en ese sentido los tres días siguientes al vencimiento del término para absolver las bases fue hasta el miércoles 15 de agosto inclusive, por lo que recién el 16 de agosto de 1007  recién hubiesen podido integrar las bases conforme a los artículos 116 y 117 del Reglamento.

7.         En ese sentido se observa del calendario de las bases originales e integradas que el Comité Especial no consideró al momento de formularlo que la notificación de los actos publicados en el SEACE es al día siguiente de su publicación y que desde esa fecha se empieza a contar el plazo de tres días para solicitar la elevación de las bases al CONSUCODE, y sólo luego de transcurrido ese plazo sin que medie solicitud de elevación de las bases a CONSUCODE, se pueden integrar las bases, o se integran con posterioridad dando cumplimiento al pronunciamiento de CONSUCODE;  hecho que debió ser previsto en el Calendario del proceso.

8.         Mas aún, en el presente caso el postor impugnante alega que habría solicitado el 14 de agosto de 2007 la elevación de las bases a CONSUCODE, sin embargo dicha solicitud no fue aceptada por mesa de partes de la Entidad aduciendo que las bases ya habían sido integradas el 13 de agosto a las 16:39 p.m., produciéndose una afectación a su derecho, aunado  con la afectación al derecho de los demás participantes de no poder solicitar la elevación de las bases a CONSUCODE, lo que trasgrede lo dispuesto por los artículos 116° y 117º del Reglamento y el principio de libre competencia[4], mediante los cuales la integración de Bases se producirá luego de la notificación del Pronunciamiento que emita este Consejo Superior, de solicitarse la elevación de las bases, para fomentar la participación de los participantes, por lo que la integración prevista para el 13 de agosto de 2007 debió realizarse necesariamente en una fecha posterior, y no siendo de esa manera, los mencionados hechos constituyen causales de nulidad del proceso de conformidad con lo señalado en los artículos 57 de la Ley y 97[5] del Reglamento al incumplirse disposiciones que regulan el desarrollo de una de las etapas del proceso; toda vez que se integraron las bases antes de poder solicitar su elevación a CONSUCODE y la Entidad no habría aceptado la solicitud del impugnante de elevación de las bases, aún cuando se encontraba dentro de los plazos de ley.

9.         Por lo tanto, al haberse acreditado las deficiencias de las Bases en lo que respecta las reglas claras a las cuales deberían someterse los postores en el presente procedimiento que además inciden en la ejecución contractual, la respuesta que ofrece la normativa a las autoridades administrativas es la posibilidad de que corrijan sus errores u omisiones, previa declaración de nulidad del acto viciado por parte de este Colegiado, tal como establece el artículo 57° de la Ley[6] de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual prevé que el Tribunal declarará nulo los actos administrativos que prescindan de las normas esenciales del procedimiento, que en el presente caso ha sido su elaboración imprecisa y defectuosa, lo cual ha conllevado a que las reglas del proceso no sean claras y definitivas. Resulta conveniente resaltar que, según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratación y retrotraerlo a la etapa en que se cometió el vicio, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos de que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella, circunstancia que resulta aplicable al presente caso en tanto las Bases no han superado el examen de legalidad formulado por este Tribunal, debido a la serie de incongruencias descritas en los numerales de la presente Fundamentación.

10.     En consecuencia, de conformidad con el artículo 57° de la Ley mencionada y el numeral 4  del artículo 163º del Reglamento[7], corresponde declarar la nulidad de oficio del proceso de selección, por lo que deberá dejarse sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro y retrotraerse a la etapa de integración de las bases, previa modificación del calendario que respete el derecho de los participantes de solicitar la elevación de las bases a CONSUCODE conforme a los artículos 30[8] de la Ley y 116 de su Reglamento, y previo otorgamiento de ese plazo a los participantes, para luego proseguir con el curso del proceso de selección de acuerdo a la normativa de contratación pública, a fin de no causar indefensión en los administrados. Por lo que este Tribunal exhorta a la Entidad para que en el curso del proceso de selección y en la integración de las bases, el Comité Especial, de cumplimiento a lo establecido a los artículos mencionados en los párrafos anteriores, y en general a la norma vigente en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado; más aún, cuando las reglas definitivas del proceso van a quedar predeterminadas en las Bases.   

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giudichi y la intervención de los Vocales Doctores Carlos Augusto Salazar Romero y Monica Yadira Yaya Luyo, y atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por D.S. Nº 028-2007-EF y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1.         Declarar NULO el otorgamiento de la Buena Pro del el Concurso Público Nº 002-2007/JNE (Primera Convocatoria) para la contratación del “Servicio de Seguridad y Vigilancia”, y declarar la nulidad del proceso de selección por las consideraciones señaladas, debiendo retrotraerse el proceso de selección a la etapa de integración de bases, previa modificación del calendario que respete el derecho de los participantes de solicitar la elevación de las bases a CONSUCODE y previo otorgamiento de ese plazo a los participantes, para luego proseguir con el curso del proceso, las que deberán ajustarse a lo dispuesto por la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado y a los fundamentos de la presente resolución.

2.         Devolver la garantía presentada para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3.         Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la parte V. Disposiciones Generales de la Directiva Nº 013-2007/CONSUCODE/PRE

4.         Dar por agotada la vía administrativa. 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.

Salazar Romero.

Zumaeta Giudichi.

Yaya Luyo