Resolución N

Sumilla : De conformidad con lo establecido en el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, las especificaciones técnicas consignadas en las Bases deben ser cumplidas por los postores para que sus propuestas sean admitidas.

Visto, en sesión de fecha 18 de octubre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2501/2007.TC, sobre el recurso de apelación presentado por Distribuidora Cano S.R.L. contra el otorgamiento de la Buena Pro del ítem 26 de la Adjudicación Directa Selectiva Nro. 002-2007/ELPU, convocada por Electro Puno S.A.A. para la “Adquisición de tonners, perfiles, cartuchos, diskettes” y atendiendo a los siguientes:

1. El 07 de agosto de 2007 la Empresa de Servicios Públicos de Electricidad Puno S.A.A., en adelante La Entidad convocó a la Adjudicación Directa Selectiva Nro. 002-2007/ELPU para la “Adquisición de tonners, perfiles, cartuchos, diskettes”, entre ellas Toner TK-70-IMPRESORA KYOCERA FS 9520 DN (Ítem 26) bajo el sistema de precios unitarios y por un valor referencial ascendente a S/. 36 240,00 Nuevos Soles.

2. El 14 de agosto de 2007, se registraron en el SEACE las Bases integradas del presente proceso de selección.

3. El 21 de agosto de 2007 se llevó a cabo el Acto de Presentación de Propuestas técnicas y económicas y en el ítem 26 de contó con la participación de los siguientes postores: i) Copeger SRL, ii) Comercial Denia S.A.C., iii) Data Suministros del Perú S.A.C., iv) Office Market E.I.R.L., v) Grupo Data Corporation S.A.C, vi) Distribuciones Cano SRL, vii) Salazar Ordoñez Norbil, viii) Suministros Juan Sanchez Aragones, ix) Copy Packar EIRL, x) Grupo Chalex S.A.C e xi) Inversiones Carrasco.

Efectuada la evaluación técnica y económica correspondiente, se registraron en la misma fecha los resultados en el SEACE, los cuales se muestran en el siguiente cuadro:

4. Mediante escrito presentado el 04 de setiembre de 2007, ante la Oficina Desconcentrada de Consucode ubicada en la Ciudad de Cusco, la empresa Distribuidora Cano S.R.L., en adelante La Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro del ítem 26 y solicitó se descalifique la propuesta de Suministros Juan Sánchez Aragones, sobre la base de los siguientes fundamentos:

a) El postor ganador de la Buena Pro presentó en su propuesta técnica un documento que no es el requerido en el numeral 5.2 de las Bases, y por tanto al no haber acreditado ser representante de la marca Kyocera Mita y/o distribuidor autorizado, como lo exigían las Bases, corresponde descalificar su propuesta técnica.

b) El Tribunal emitió la Resolución Nº 1202-2007-TC-S2 de fecha 22 de agosto de 2007 que declaró fundado el recurso de apelación promovido por la empresa Comercial Denia S.A.C. en tanto que dicha empresa demostró documentadamente que otras razones sociales sólo constituyen “Distribuidores” comercializadores de productos de la marca pero no son representantes o distribuidores autorizados.

c) Así en el numeral 12 de la fundamentación de la citada Resolución, se indicó que la finalidad de solicitar el documento en cuestión es que los postores puedan demostrar su vinculación o nexo con el fabricante, ya sea de manera directa (certificado de fabricante) o indirecta (certificado del distribuidor autorizado) lo que le permitirá a la Entidad obtener la garantía de los bienes ofertados y el respaldo de su originalidad.

d) Por otro lado, infieren que la documentación sustentada por Suministros Juan Sanchez Aragones y Data Suministros del Perú S.A.C. no es acorde a la realidad, toda vez que conforme lo ha informado la empresa Comercial Denia S.A.C. en su condición de Distribuidor autorizado en el Perú y Canal de Distribución en el Perú de las impresoras, toners, repuestos Kyocera/kyocera Mita, los citados postores no forman parte de la cadena de distribución autorizada de la Marca Kyocera Mita ni constituyen representantes autorizados de la marca.

e) Por tanto, en aplicación de lo dispuesto en las Bases y el artículo 63 del Reglamento, corresponde descalificar las propuestas del postor ganador de la Buena Pro y de la empresa Data Suministros del Perú S.A.C. que ocupó el 4to lugar en el orden de prelación, puesto que ambas no son distribuidores autorizados ni representantes de la marca Kyocera Mita, condición que fue requerida expresamente en las Bases.

f) Asimismo, solicitó se aplique el mismo criterio en los ítems Nros. 27, 29 y 30 y se le otorgue la Buena Pro a su favor.

5. Mediante decreto de fecha 11 de setiembre de 2007, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado respecto del ítem 26 y se corrió traslado a la Entidad a fin que remita los antecedentes administrativos en el plazo de 03 días.

6. Mediante escrito presentado el 02 de octubre de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos del proceso de selección.

7. Mediante decreto de fecha 03 de octubre de 2007 se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para la evaluación correspondiente.

8. Mediante decreto de fecha 12 de octubre de 2007 se declaró el expediente listo para resolver.

1. Es materia del presente procedimiento la impugnación planteada por Distribuidora Cano S.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 26 de la Adjudicación Directa Selectiva Nro. 002-2007/ELPU, convocada por Electro Puno S.A.A. para la “Adquisición de tonners, perfiles, cartuchos, diskettes”.

Fluye de los antecedentes expuestos que el punto controvertido sobre el cual corresponde a este Colegiado emitir pronunciamiento consiste en determinar si el postor adjudicatario del ítem 26 y el postor Data Suministros del Perú S.A.C. (4to lugar) cumplieron con acreditar los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases.

2. En su recurso de apelación, La Impugnante sostiene que el postor ganador del ítem 26 no acreditó fehacientemente la condición exigida en las Bases de ser representante de la marca y/o distribuidor autorizado, puesto que de la lectura de la carta presentada en el folio 34 de su oferta técnica se evidencia únicamente que Suministros Juan Sánchez es cliente de la empresa Multiline Digital Office S.A.C., la cual a su vez no forma parte de la cadena de distribución autorizada de la Marca Kyocera Mita ni constituye representante autorizado de la marca.

3. A fin de analizar el caso de autos en su contexto, es preciso indicar que a través de la realización de procesos de selección, las Entidades deben elegir de una gama amplia de proveedores, la propuesta que mejor satisfaga sus requerimientos. En esa medida, y con la finalidad de no direccionar dicho proceso hacia la contratación de un determinado proveedor, en el artículo 30 del Reglamento se establece que, para la descripción de los bienes y servicios a adquirir o contratar, las Entidades no deberán hacer referencia en las Bases a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni hacer descripción alguna que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico; teniendo dicha prohibición fundamento en el Principio de Libre Competencia, en virtud del cual en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluirse regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.

4. No obstante, la referida regla general encuentra su excepción cuando las Entidades solicitan una marca o tipo de producto determinado en el marco de un proceso de estandarización debidamente sustentado, tal y como lo prevé el citado artículo 30 del Reglamento.

5. Por su parte, el numeral 24 del Anexo I del Reglamento define la estandarización como “el proceso de racionalización consistente en ajustar a un determinado tipo o modelo los bienes o servicios a adquirir o contratar, en atención a los equipamientos preexistentes”, entendiéndose que constituye un presupuesto para la utilización del citado mecanismo que la Entidad posea determinada infraestructura, cuya funcionalidad u operatividad, sólo puede ser efectiva en tanto sea posible la implementación de bienes o servicios de determinada marca o nombre comercial. En otras palabras, de la amplia gama de posibilidades que ofrece el mercado, la Entidad únicamente puede seleccionar un determinado tipo, modelo, marca o patrón dado que sólo éste garantiza la funcionalidad y operatividad de la infraestructura preexistente en la Entidad.

6. En ese sentido, conforme a lo establecido en sendos Pronunciamientos[1] emitidos por la Dirección de Operaciones, cuando se requiera adquirir bienes que correspondan a una determinada marca, dicho requerimiento deberá contar previamente con un documento mediante el cual se sustente y apruebe tal Estandarización, teniendo en cuenta la normativa reseñada.

7. A pesar de no constituir materia controvertida se trajo a colación el tema de la estandarización, toda vez que la Entidad se acogió a este procedimiento y en virtud de lo indicado en el Informe Nro. 074-2007-ELPU/G-SI presentado por la Gerencia de Sistemas, la Entidad sustentó la estandarización de los bienes objeto de la convocatoria, y a través de la Resolución Nº 092-2007-ELPU/GG de fecha 19 de julio de 2007 autorizó la adquisición de suministros originales para las impresoras de marcas HP (Hewlet Packard), Epson, Kyocera, Cannon, IBM y Mita.

8. Efectuada la precisión, corresponde analizar la cuestión controvertida que se circunscribe a verificar si el postor adjudicatario de la Buena Pro y aquel que obtuvo el cuarto lugar en el ítem 26 acreditaron el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos solicitados en las Bases, los cuales cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad del bien, servicio u obra requerida, habilitando con ello a las propuestas que serán evaluadas.

9. En el caso materia de análisis, según el literal g) del numeral 5.2 de las Bases referido al contenido de la propuesta técnica se estableció como documento de presentación obligatoria la copia del documento que acredite al postor como representante de la marca y/o distribuidor autorizado.

10. De la revisión de la propuesta técnica del postor ganador, Suministros Juan Sánchez, se puede advertir que para sustentar el Requerimiento técnico aludido, en folio 34 de su propuesta técnica presentó una Constancia emitida por la empresa Multiline Digital Office S.A.C.. en la cual se indica textualmente lo siguiente:

“Multiline Digital Office S.A.C., deja constancia que Suministros Juan Sánchez, identificado con RUC Nº 10238574388, es nuestro cliente autorizado.

Nosotros proveemos a Juan Sánchez Aragones de insumos originales de la marca Mita y Kyocera Mita.

Multiline Digital Office S.A.C. mantiene un adecuado stock de insumos, por lo que Suministros Juan Sánchez cuenta con el respaldo técnico y atención post- venta de consumibles originales que garantizan el óptimo funcionamiento de los equipos que le vendemos.

Todo tipo de formas de pago, despacho y otro tipo de garantía que otorgue la empresa Suministros Juan Sánchez a sus clientes son de su entera responsabilidad”.

11. El Impugnante ha señalado que Suministros Juan Sánchez no es representante de la marca y/o distribuidor autorizado de la marca Mita y Kyocera Mita y que ello se corrobora con la carta de fecha 05 de setiembre de 2007, remitida al Tribunal por Comercial Denia S.A.C, en su condición de Distribuidor autorizado en el Perú y único canal oficial de Distribución de las impresoras, toners, repuestos Kyocera y Kyocera Mita para el Perú, en la cual se indica que los postores Suministros Juan Sánchez Aragonés y Data Suministros del Perú no forman parte de la cadena de distribución autorizada de la marca Kyocera y Kyocera Mita.

12. Conforme a lo señalado en el literal g del numeral 5.2 de las bases administrativas, en el presente proceso de selección, es requisito de admisibilidad de la propuesta técnica, que el postor cuente con un documento que lo acredite como representante de la marca y/o ser distribuidor autorizado.

13. La finalidad de dicha exigencia se sustenta en que los postores demuestren su vinculación o nexo con el fabricante, ya sea de manera directa (representante de la marca) o indirecta (distribuidor autorizado), lo que permitirá a la Entidad obtener la garantía de los bienes ofertados y el respaldo de su originalidad, tal como ha sido solicitado en las referidas bases administrativas.

14. Con la finalidad de tener mayor claridad respecto del asunto controvertido, es necesario establecer que existen dos relaciones jurídicas distintas; la primera, se refiere al vínculo que sostiene el fabricante del producto con su distribuidor; la segunda, se refiere al vínculo comercial que une a dicho distribuidor con el postor.

15. Así, la relación de distribución posee características especiales que la distinguen del vínculo que enlaza al fabricante con un simple cliente, así la distribución comercial es entendida como “la gestión de un empresario que, con ánimo de continuidad, comercializa bienes y servicios de un productor. La relación contractual se establece entre el productor de dichos bienes o servicios, por un lado, que tiene necesidad de comercializarlos, y otra empresa que tendrá por objeto satisfacer profesionalmente dicha necesidad. Para hacerlo contratará a su vez directamente con los consumidores o destinatarios, o bien promoverá la realización de negocios en interés del fabricante, cuidando su imagen institucional al igual que la del producto”.[2]

16. Asimismo, el contrato de distribución ha sido definido en la doctrina como aquél por el cual “el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final, producto determinado, al distribuidor, quien adquiere el producto para proceder a su “colocación masiva” por medio de su propia organización en una zona determinada. A cambio de ello el distribuidor recibe del productor un porcentaje que puede ser un descuento sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago”.[3]

17. De lo expuesto, se puede concluir que las relaciones que unen al fabricante con su distribuidor y al distribuidor con el postor no pueden ser equiparadas, toda vez que se distinguen entre ellas, tal como se ha señalado en el párrafo precedente.

18. Como se indicó en el numeral 5 de la fundamentación el ganador de la buena pro del ítem 26 presentó en el folio 34 de su oferta una carta que lo identifica como cliente de la empresa Multiline Digital Office S.A.C.; sin embargo no se adjunta documento alguno que acredite que la citada empresa tiene la condición de distribuidor autorizado o representante de la marca.

19. Entonces, se desprende que el ganador de la buena pro no cumplió con presentar en su propuesta técnica la copia del documento que acredite la condición exigida en las Bases, puesto que del contenido del documento que obra a fojas 34 no se puede verificar que tanto la empresa Multiline Digital Office S.A.C o Juan Sanchez Aragones. sean distribuidores autorizados por el fabricante Kyocera Mita, toda vez que en ningún extremo de ambos documentos consta que el fabricante o una empresa autorizada les conceda dicha condición, la cual, según el análisis efectuado es necesaria para garantizar los productos y su originalidad, tal como lo requieren las bases del presente proceso de selección y cuyo cumplimiento determina la admisibilidad de la propuesta técnica.

20. Cabe resaltar, que la necesidad de acreditar al fabricante o a su distribuidor, fluye de la disposición imperativa recogida en el artículo 63 del Reglamento, que textualmente establece que los requerimientos técnicos mínimos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida. Por ello, en el caso que nos ocupa, la presentación de la constancia de ser representante de la marca o distribuidor autorizado constituye un documento de observancia obligatoria, cuya omisión supone la descalificación de la propuesta, a tenor de lo establecido en el artículo 63 del Reglamento.

21. El documento que obra a fojas 34 de la propuesta del ganador solamente demuestra un vínculo comercial entre Juan Sanchez Aragones y Multiline Digital Office S.A.C. y esa situación ha quedado demostrada con mayor precisión en el contenido del documento en mención, en el cual Multiline dejó constancia expresa que “Todo tipo de formas de pago, despacho y otro tipo de garantía que otorgue Suministros Juan Sánchez a sus clientes son de su entera responsabilidad”.

22. El razonamiento esbozado ha sido expresado en la Resolución Nº 1202-2007.TC-S2, en el cual quedó acreditado con la carta emitida por la División de Latinoamérica KYOCERA MITA AMERICA INC, que la empresa COMERCIAL DENIA S.A.C. es Distribuidor Autorizado en el Perú y Canal de Distribución en el Perú de las impresoras, toners, repuestos Kyocera/Kyocera Mita.

23. La precisión efectuada resulta necesaria, en tanto que la Impugnante ha presentado a folios 54 de su propuesta técnica una constancia emitida por Comercial Denia S.A.C. en su calidad de Distribuidor Oficial a nivel nacional en la cual se indica que Distribuidora Cano S.R.L. tiene la condición de Distribuidor autorizado para los suministros y consumibles de las fotocopiadoras e impresoras, marca Mita, Kyocera Mita y/o Kyocera, con lo cual ha quedado demostrado que el postor Impugnante si cumplió con el requisito previsto en las Bases.

24. Por las consideraciones expuestas, puede concluirse que el postor ganador de la Buena Pro no cumplió con acreditar la condición de representante de la marca o distribuidor autorizado requerido en las Bases, motivo por el cual de conformidad con lo establecido en el artículo 63 del Reglamento, debe descalificarse su propuesta y otorgar la Buena Pro del ítem 26 a la Impugnante al haber obtenido el segundo lugar en el orden de prelación.

25. El análisis antes mencionado resulta aplicable a los cuestionamientos efectuados contra la propuesta técnica de la empresa Data Suministros del Perú S.A.C. (4to lugar), toda vez que en la carta presentada en el folio 463 del Anexo 1 del presente expediente, queda claro que quien extiende la carta de fecha 12 de agosto de 2007 dirigida la Entidad, es la empresa Máxima Internacional S.A. que no ostenta la calidad de distribuidor autorizado o representante de la marca Kyocera Mita; a lo que debe agregarse además que el distribuidor autorizado de este fabricante en el Perú es el postor COMERCIAL DENIA S.A.C.; en consecuencia, el postor Data Suministros del Perú S.A.C. debe ser descalificado.

26. De otra parte, no corresponde amparar la solicitud de la Impugnante, de iniciar proceso sancionador a Suministros Juan Sánchez Aragones y Data Suministros del Perú S.A.C por haber proporcionado información inexacta, toda vez que de la lectura de los documentos presentados en sus ofertas técnicas se desprende únicamente de un lado la calidad de cliente de la empresa Multiline Digital Office S.A.C y del otro comercializador de la empresa mayorista Máxima Internacional.

27. Finalmente, es necesario indicar que considerando que el presente recurso de apelación ha sido interpuesto respecto del ítem 26 de la Adjudicación Directa Selectiva Nro. 002-2007/ELPU el análisis efectuado y los efectos de la presente resolución se circunscriben al ítem materia del recurso promovido. Se efectúa dicha precisión, puesto que La Impugnante solicitó se extiendan los efectos de la presente resolución y se revoque la Buena Pro de los ítems Nros. 27, 29 y 30 del presente proceso de selección.

28. En torno a ese asunto, es necesario puntualizar que de acuerdo al artículo 79 del Reglamento los ítems constituyen procesos menores dentro del principal y el modo válido para que Distribuidora Cano discuta la decisión del Comité en los ítems 27, 29 y 30 es a través de la interposición del recurso de apelación correspondiente, medio destinado a la solución de controversias surgidas durante el proceso de selección. Ello obedece a la necesaria seguridad jurídica y firmeza que deben gozar aquellos actos que no han sido impugnados y por ende no existe posibilidad de modificar sus términos o reabrirse la discusión en un procedimiento impugnativo promovido en otro ítem.

29. En ese sentido, queda claro que la resolución emitida surte efectos sólo respecto del ítem que fue materia del recurso de apelación, y al no haber impugnado el resultado de los ítems Nros. 27, 29 y 30, dicha decisión adquirió firmeza, puesto que de conformidad con lo establecido en el artículo 212 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto.

30. En virtud al análisis efectuado y atendiendo a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el recurso de apelación venido en grado debe ser declarado fundado, por lo que corresponde revocar la buena pro del ítem 26 a favor de Suministros de Juan Sanchez Aragonés, descalificar su propuesta técnica por haber incumplido un requerimiento técnico mínimo y otorgar la buena pro del citado ítem a favor de Distribuidora Cano S.R.L., al haber ocupado el segundo lugar en el orden de prelación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses López y la intervención de los señores Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Victor Manuel Rodríguez Buitrón atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17° y 18° del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] A modo de ejemplo podemos citar los Pronunciamientos Nº 023-2007/GNP, Nº 030-2007/GNP, Nº 040-2007/GNP, Nº 041-2007/GNP, Nº 050-2007/GNP, Nº 069-2007/GNP y Nº 129-2007/GNP, emitidos por la Dirección de Operaciones (Ex Gerencia Técnica Normativa).

[2] López Cabana, Roberto. “Contratos Especiales en el Siglo XX”. Buenos Aires. Editorial Abeledo-Perrot. Año 1999. Pág. 25.

[3] Rodríguez Velarde, Javier. “Contratación Empresarial”. Citado por Osorio Ruiz, Zaida. “Contratos Comerciales, Empresariales y Arbitraje”. Lima. IDEMSA, Año 2002. Pág. 136.

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el postor Distribuidora Cano S.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 26 de la Adjudicación Directa Selectiva Nro. 002-2007/ELPU, convocada por Electro Puno S.A.A. para la “Adquisición de tonners, perfiles, cartuchos, diskettes”, por los fundamentos expuestos.

2. Revocar la Buena Pro del ítem 26 de la Adjudicación Directa Selectiva Nro. 002-2007/ELPU otorgada a favor de Suministros de Juan Sanchez Aragonés

3. Otorgar la Buena Pro del ítem 26 de la de la Adjudicación Directa Selectiva Nro. 002-2007/ELPU a favor de la empresa Distribuidora Cano S.R.L., por los fundamentos expuestos.

4. DEVOLVER la garantía otorgada por el impugnante para la interposición de su recurso de apelación.

5. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad, conforme a lo establecido en el numeral 5 de la Directiva Nº 013-2007/CONSUCODE/PRE.