Resolución N

Visto, en sesión de fecha 17 de octubre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 216/2007.TC sobre el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Esteriliza S.A., contra la Resolución N.° 1383/2007.TC-S3 expedida el 17 de setiembre de 2007 que dispuso sancionarlo con ocho (8) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por haber incurrido en la causal de infracción administrativa tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM; oído el informe oral en la Audiencia Pública realizada el 15 de octubre de 2007; y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES

1. El 01 de setiembre de 2006, el Hospital Nacional Arzobispo Loayza, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública N.º 007-2006-HNAL (Primera Convocatoria), con el objeto de adquirir equipos médicos por reemplazo.

2. El 28 de setiembre de 2006, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas técnicas, entre ellos el ítem 29: Esterilizador con generador eléctrico de vapor: autoclave.

3. El 29 de setiembre de 2006 se dio lectura a los resultados de la evaluación técnica, en la que resultó descalificada la propuesta de varios postores entre los cuales se encontraba Esteriliza S.A., en adelante el Postor, por no cumplir con las especificaciones técnicas establecidas en las Bases. Posteriormente se procedió a la apertura de los sobres económicos y efectuada la evaluación correspondiente se otorgó la Buena Pro del ítem 29 a la empresa Ahseco Perú S.A.

4. El 06 de octubre de 2006, la empresa Esteriliza S.A. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica y el otorgamiento de la Buena Pro adjudicada a favor de la empresa Ahseco Perú S.A.

5. El 19 de octubre de 2006, la Entidad publicó en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) la Resolución Directoral N.º 425-2006-HNAL/D, mediante la cual declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Esteriliza S.A.

6. El 26 de diciembre de 2006, la Sala Única del Tribunal expidió la Resolución N.º 1141/2006.TC-SU, recaída en el recurso de revisión signado con el número de Expediente 1522/2006.TC-1525/2006.TC (ACUMULADOS), que dispuso entre otros, declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por la empresa Esteriliza S.A. y dispuso que el Comité Especial proceda a calificar las propuestas presentadas por Esteriliza S.A. y A. Jaime Rojas Representaciones Generales S.A. en el ítem 29 de la Licitación Pública N.º 007-2006-HNAL, de acuerdo con lo establecido en la Resolución y posteriormente elaborar el cuadro de calificación de propuestas, y otorgar la buena pro a quien corresponda.

7. El 18 de enero de 2007, la Entidad requirió a las empresas Lanesa S.A.C. y T & CH Asociados S.A.C., notificadas en la misma fecha, informen sobre la veracidad de las Facturas N.º 001-000318 y 001-000334, respectivamente, en razón a que dichos documentos acreditarían la adquisición de esterilizadores con generador eléctrico de vapor-autoclave.

8. El 19 de enero de 2007, en respuesta al requerimiento efectuado por la Entidad, el gerente general de la empresa T & CH Asociados S.A.C. por Carta N.º 113-T&CH-2007 manifestó desconocer la emisión de la factura mencionada y que ésta no figura en sus registros ni declaración alguna, precisó además que su representada trató la compra de una autoclave como la descrita en la factura en forma verbal, pero desistieron por motivo de fuerza mayor y quedó en nada.

9. La empresa Esteriliza S.A. cursó la Carta N.º 001-2007-ESTERILIZA, con fecha 23 de enero de 2007, notificada por conducto notarial, mediante la cual comunicó a la Entidad que las Facturas N.º 318 y 334 fueron anuladas, por lo que no deberán tomarse en cuenta para acreditar su experiencia en volumen de ventas.

10. El 25 de enero de 2007, el gerente general de la empresa Lanesa S.A.C. presentó el escrito s/n mediante el cual comunicó a la Entidad que la factura no aparece en su contabilidad ni en sus archivos, según informe alcanzado por el área correspondiente de su representada.

11. El 07 de febrero de 2007, la Entidad solicitó al Tribunal la imposición de sanción administrativa al Postor por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM.

La Entidad adjuntó a dicho escrito el Informe N.º 005-2007-HNAL suscrito por el Presidente del Comité Especial, a través del cual informó que de la evaluación de las propuestas técnicas presentadas en el ítem 29 el Comité Especial detectó incongruencias entre las facturas N.º 318 y 334 que presentó el Postor para acreditar ventas de equipos a las empresas Lanesa S.A.C. y T & CH Asociados S.A.C., quienes al ser consultadas sobre dichas operaciones señalaron que no efectuaron dichas compras.

12. Por decreto de fecha 12 de febrero de 2007, el Tribunal dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra del Postor, por supuesta comisión de la infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, emplazándole para la presentación de sus descargos.

13. El 05 de marzo de 2007, el Postor solicitó al Tribunal un plazo adicional para presentar su escrito de descargos.

14. Mediante escrito de 02 de abril de 2007, el gerente general de la empresa Esteriliza S.A. presentó su escrito de descargos.

15. Mediante Resolución N.º 177-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 04 de Abril de 2007, se constituyó la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado.

16. El 09 de abril de 2007, el Tribunal dispuso la remisión del expediente a la Sala correspondiente del Tribunal, a fin de que se expida la resolución correspondiente.

17. El Acuerdo N.º 007/2007 expedido en sesión de Sala Plena del Tribunal el 12 de abril de 2007, estableció que la Tercera Sala del Tribunal conocerá los procedimientos administrativos sancionadores y determinó los criterios de asignación de expedientes de aplicación de sanción, por lo que el presente expediente fue remitido a la Tercera Sala del Tribunal para que expida la Resolución correspondiente.

18. El 17 de mayo de 2007, el Postor presentó el escrito 03 mediante el cual comunicó que la Entidad con fecha 09 de mayo de 2007 expidió la Resolución Directoral N.º 169-2007-HNAL/D, que dispuso amonestar al Comité Especial encargado de conducir la Licitación Pública N.º 007-2005-HNAL por no haber encausado oportunamente el procedimiento de acuerdo a lo establecido en el numeral 11 de la Resolución N.º 351/2007.TC-S1. Cabe señalar que dicha Resolución recayó en el Expediente N.º 287/2007.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa A. Jaime Rojas Representaciones Generales S.A. contra la Resolución Directoral N.º 055-2007-HNAL-/D referente a la descalificación de su propuesta durante el desarrollo de la Licitación Pública N.º 007-2006-HNAL, correspondiente al Ítem N.º 29.

19. Mediante Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, se reconformó la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

20. El 17 de setiembre de 2007, la Tercera Sala del Tribunal expidió la Resolución N.º 1383/2007.TC-S3 que dispuso sancionar al Postor por el periodo de 8 meses en su derecho de presentarse en procesos de selección y contratar con el Estado.

21. Por escritos de 25 de setiembre de 2007 y 27 de setiembre de 2007, el gerente general de la empresa Esteriliza S.A. interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N.º 1383/2007.TC-S3, manifestando que:

a) Su representada no ha causado daño a la Entidad, ni ha retrasado el cumplimiento de los intereses y fines de la Entidad. Señaló que si su representada no se hubiera presentado al proceso o no impugnaba de igual forma hubiera sido apelada por la empresa A. JAIME ROJAS, y el tiempo hubiera sido igual

Que si la Entidad hubiera tenido la voluntad de adquirir el equipo, lo hubiera realizado en el mes de mayo de 2007, en cumplimiento de la Resolución Directoral N.º 169-2007-HNAL/D que declaró fundado el recurso de apelación de la empresa A. JAIME ROJAS, sin embargo hasta la fecha (25.09.2007), no se ha dado cumplimiento a la mencionada resolución transcurriendo ya un año desde su convocatoria, retraso que no puede ser atribuido a la empresa dado que en el mes de enero de 2007, se retiraron del proceso al dejar consentir su descalificación.

Si bien es cierto que se cometió una falta de diligencia al momento de presentar su propuesta, pero de ninguna manera pueden atribuirles el retraso y fines de la Entidad. Refirió que no se ha acreditado de manera objetiva que la Entidad haya sufrido un daño efectivo con la presentación de dichos documentos, informó además que por Carta N.º 127-2007-ESTERILIZA requirió a la Entidad el estado del ítem 29 del proceso de selección, a efectos que el Tribunal tenga conocimiento que a la fecha aún no se ha adquirido dicha autoclave.

b) Señaló que la sanción impuesta resulta excesiva y vulnera el principio de predictibilidad, puesto que de acuerdo a criterios recogidos anteriormente en la Resolución N.º 875/2006.TC-SU de 25 de octubre de 2006, el Tribunal consideró para la graduación de la sanción que el postor es una pequeña empresa que carece de antecedentes en lo que se refiere a la comisión de infracciones.

c) La presentación de las facturas cuestionadas no otorgó ventaja a su representada respecto del proceso convocado por la Entidad, debido a que no fueron admitidos.

d) La sanción impuesta a su representada beneficia a dos empresas, quienes tenían el monopolio del mercado en cuanto a la venta de autoclaves, el mismo que se desactivó desde la aparición de su empresa con la fabricación de autoclaves nacionales, lo que originó una disminución considerable en el precio referencial de las Entidades y el precio ofertado por las dos empresas.

e) Al momento de resolver, el Tribunal debe tener en cuenta el efecto adverso impacto socio-económico de la sanción impuesta en detrimento de los intereses de sus trabajadores y de las familias que dependen de sus actividades empresariales como su habitualidad y experiencia en ventas al sector público en lo que se refiere a la venta de autoclaves, es lo que se dedica única y exclusivamente su representada.

22. El 27 de setiembre de 2007, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que emita el pronunciamiento correspondiente.

1. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal ha sido regulado en el artículo 306[1] del Reglamento, a cuyo tenor aquél debe ser interpuesto dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días hábiles desde su presentación.

2. En el presente expediente, se ha verificado que con fecha 20 de setiembre de 2007 el notificador del Tribunal realizó la diligencia de notificación de la Cédula de Notificación N.º 29142//2007.TC que comunicaba la Resolución N.º 1383-2007/TC-S3, por lo que la interposición del recurso de reconsideración de la empresa Esteriliza S.A. se realizó dentro del plazo establecido en el artículo 306 del Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM.

De los argumentos expuestos por la empresa Esteriliza S.A. en su recurso de reconsideración se debe indicar lo siguiente

· Respecto al argumento formulado por el Postor, la Resolución N.º 1383-2007-TC-S3 de 17 de setiembre de 2007 señaló en el segundo párrafo del numeral 5 de los fundamentos lo siguiente:

- La conducta en la que incurrió el Postor ha perjudicado a la Entidad, en razón a que la infracción imputada se configuró con la sola presentación de documentación falsa o declaración jurada con información falsa o inexacta durante el proceso de selección, contraviniendo con ello los principios de moralidad y presunción de veracidad, de conformidad con lo establecido en el inciso 1) del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444.

· Sobre este punto, se debe precisar que el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado al momento de ejercer la facultad de sanción considerará los criterios previstos en el artículo 302 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, a efectos de graduar la sanción a imponer o disminuirla hasta límites inferiores al mínimo fijado para cada caso, cuando considere que existen atenuantes de responsabilidad del infractor.

En el presente caso, la Sala al expedir la Resolución N.º 1383-2007-TC-S3 de 17 de setiembre de 2007 ha considerado como uno de los criterios para graduar la sanción que la empresa Esteriliza S.A. no ha sido sancionada administrativamente por este Tribunal, según se advierte del numeral 7.4 de la fundamentación de la Resolución antes acotada.

· Por otro lado, se debe indicar que la Ley de Formalización y Promoción de la Micro y Pequeña Empresa, Ley N.º 28015 “…tiene por objeto la promoción de la competitividad, formalización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas para incrementar el empleo sostenible, su productividad y rentabilidad, su contribución al Producto Bruto Interno, la ampliación del mercado interno y las exportaciones y su contribución a la recaudación tributaria”, mas no constituye una licencia para que las empresas que tengan ésta condición realicen conductas pasibles de sanción administrativa y por ello sea beneficiado con la atenuación de la sanción que le imponga la autoridad administrativa. De considerarlo como factor atenuante de sanción se afectaría el principio de imparcialidad y el principio del debido procedimiento, contemplados en los numerales 1.2 y 1.5 del artículo IV[2] del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444.

· En ese sentido, el último párrafo del numeral 5 de la fundamentación de la Resolución N.º 1383-2007-TC-S3, señaló lo siguiente:

“El argumento esgrimido por el Postor de ser una pequeña empresa, no puede ser considerado como un factor eximente de responsabilidad, puesto que el artículo 294 del Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM establece que el Tribunal impondrá sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas. Debemos señalar que la norma de contrataciones y adquisiciones del Estado no establece distinciones al momento de imponer sanciones administrativas cuando el supuesto infractor es una persona jurídica (pequeña o mediana empresa)”.

· Este argumento no puede ser considerado como atenuante de la sanción impuesta por este Colegiado, por cuanto la decisión adoptada por el Comité Especial de no admitir su propuesta para continuar como Postor en el proceso de selección Licitación Pública N.º 007-2006-HNAL (Primera Convocatoria), y por ende que su propuesta no haya obtenido un puntaje en la etapa de evaluación y calificación de propuestas, no justifica la presentación como parte de su propuesta del documento denominado “Relación de cartera de clientes de los últimos años-Declaración Jurada” cuyo contenido no es acorde a la realidad, es decir, un documento con información inexacta.

· Respecto a la inexactitud de la información consignada en la Declaración Jurada antes citada, la Resolución N.º 1383-2007-TC-S3 señaló lo siguiente:

Con relación a la información contenida en dicho documento, la Entidad solicitó a las empresas Lanesa S.A.C. y T & CH ASOCIADOS S.A.C. brinden información acerca de la veracidad de las Facturas N.º 318 y 334 relacionadas con la adquisición de autoclaves. Al respecto, la empresa T & CH Asociados S.A.C. señaló por Carta N.º 113-T&CH-2007 desconocer la emisión de la factura mencionada y que ésta no figura en sus registros ni declaración alguna, precisó además que su representada trató la compra de una autoclave como la descrita en la factura en forma verbal, pero desistieron por motivo de fuerza mayor y quedó en nada; en tanto que la empresa Lanesa S.A.C. por escrito presentado el 25 de enero de 2007, comunicó que la factura no aparece en su contabilidad ni en sus archivos, según informe alcanzado por el área correspondiente de su representada.

4. En el caso materia de análisis ha quedado acreditado que la información contenida en el documento denominado “Relación de Cartera de Clientes de los Últimos Años Declaración Jurada” de fecha 28 de setiembre de 2006, no es acorde con la realidad, debido a que las empresas Lanesa S.A.C. y T & CH ASOCIADOS S.A.C., supuestos clientes del Postor de los últimos dos años, señalaron que no han realizado las compras a que hace referencia el Postor en el documento antes acotado.”

· Resulta necesario indicar que la Resolución N.º 1383-2007-TC-S3 estableció en el tercer párrafo del numeral 5 de los fundamentos lo siguiente:

“Por otro lado, la empresa Esteriliza S.A. presentó como parte de su propuesta técnica la “Declaración Jurada de conformidad con el Art. 76º del Reglamento”, donde señaló que era responsable de la veracidad de los documentos e información que presente para los efectos del proceso de selección; que conocía las sanciones contenidas en la Ley y su Reglamento, así como en la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, debidamente suscrita por el gerente general de la empresa Esteriliza S.A.

· Este Colegiado al expedir la Resolución N.º 1383-2007-TC-S3 ha tenido en cuenta el principio de razonabilidad[3] previsto en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley N.º 27444 que aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar atención con la conducta a reprimir, atendiendo a la necesidad de que las empresas no deban verse privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción.

7. En atención a lo expuesto, este Tribunal sostiene que existe responsabilidad administrativa de la empresa Esteriliza S.A., tal como se indicó en la resolución materia del presente recurso de reconsideración, por lo que considera que corresponde confirmar la sanción impuesta por Resolución N.º 1383-2007-TC-S3 de fecha 17 de setiembre de 2007 ante la presentación de documentos falsos o inexactos, debiendo tenerse en cuenta que con la presente decisión se agota la vía administrativa a fin que, de estimarlo conveniente a sus intereses, dicha empresa haga uso de los mecanismos que la ley prevé.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa y la intervención de los señores vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dr. Carlos Navas Rondón y, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N.º 005/003 del 4 de marzo de 2002, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] “Artículo 306.- Recurso de Reconsideración.- Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse Recurso de Reconsideración dentro de los tres (3) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución.

El tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles; contra esta decisión procede la acción contencioso administrativa ante el Poder Judicial”.

[2] “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.2. Principios del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.

(…)

1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

(…)”

[3] “Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora

(…)

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de la infracción.

(…)”.

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Esteriliza S.A., contra la Resolución N.º 1383/2007.TC-S3 expedida por la Tercera Sala del Tribunal el 17 de setiembre de 2007, por los fundamentos expuestos.

2. Poner en conocimiento de la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para los fines de Ley.