Resolución N

Sumilla : El régimen de nulidad de los actos administrativos se encuentra regulado en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, la cual tipifica dentro de los vicios que acarrean la nulidad de pleno derecho del acto administrativo el defecto u omisión de alguno de los supuestos de conservación a que se refiere el artículo 14 de dicho cuerpo normativo, el cual prescribe que son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes aquellos cuyo contenido hubiese permanecido en el mismo sentido de no haberse producido un vicio; razón por la que procede su conservación a fin de evitar la dilación del respectivo procedimiento por la reposición de actuaciones que van a conducir a idénticos resultados.

Visto en sesión de fecha 17 de octubre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 2135/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO DEL ORIENTE, integrado por Pedro Genaro Gejaño Gastelú y SEMCON S.R.L. contra la Resolución Ejecutiva Regional N.° 622-2007-GRSM/PGR, respecto de la Adjudicación Directa Pública N.° 002-2007-GRSM, convocada por el Gobierno Regional de San Martín, para la ejecución de la obra “Mejoramiento de las condiciones básicas de la oferta educativa de institución educativa N.° 0326-SANTA MARTHA-SAN JOSÉ DE SISA”, oídos los informes orales en la Audiencia Pública de fecha de 05 de octubre de 2007 y; atendiendo a los siguientes:

1. Mediante publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) de fecha 25 de junio de 2007, el Gobierno Regional de San Martín, en adelante La Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública N.° 002-2007-GRSM, para la ejecución de la obra “Mejoramiento de las condiciones básicas de la oferta educativa de institución educativa N.° 0326-SANTA MARTHA-SAN JOSÉ DE SISA”, por un valor referencial total ascendente a S/. 859 110.21 nuevos soles, incluido el Impuesto General a las Ventas (I.G.V).

2. Con fecha 13 de julio de 2007, se llevó a cabo en acto público de presentación, apertura de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso, luego de efectuar el sorteo conforme a lo dispuesto en el artículo 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, entre los 19 postores empatados con un puntaje final de 100 puntos, otorgó la Buena Pro a favor del postor CONSORCIO DEL ORIENTE, integrado por Pedro Genaro Gejaño Gastelú y SEMCON S.R.L. (en adelante CONSORCIO DEL ORIENTE)[1].

3. Mediante Resolución Ejecutiva Regional N.° 622-2007-GRSM/PGR de fecha 24 de julio de 2007, La Entidad declaró de oficio la nulidad del proceso de selección, debido a que el plazo consignado en las Bases para la ejecución de la obra materia de convocatoria de 90 días resultaba insuficiente, siendo que en el expediente técnico el plazo real consignado fue de 150 días.

4. Mediante escrito presentado el 06 y subsanado el 08 de agosto de 2007, el CONSORCIO DEL ORIENTE (en adelante CONSORCIO ORIENTE) interpuso recurso de apelación contra la acotada resolución, para lo cual manifestó que dicha declaratoria no se ajusta a ninguna de las causales para declarar la nulidad.

5. El 09 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO DEL ORIENTE.

6. Mediante escrito presentado el 05 de setiembre de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados por este Colegiado.

7. El 05 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia pública en la cual hicieron uso de la palabra los representantes del CONSORCIO DEL ORIENTE y La Entidad.

1. Es materia del presente recurso de apelación la solicitud planteada por el CONSORCIO DEL ORIENTE, a efectos que se revoque la Resolución Ejecutiva Regional N.° 622-2007-GRSM/PGR que declaró de oficio la nulidad de la Adjudicación Directa Pública N.° 002-2007-GRSM, convocada para la ejecución de la obra “Mejoramiento de las condiciones básicas de la oferta educativa de institución educativa N.° 0326-SANTA MARTHA-SAN JOSÉ DE SISA”, debido a que el plazo de 90 días para la ejecución de la obra materia de convocatoria consignado en las Bases Integradas, difiere del establecido en el expediente técnico que es de 150 días.

2. De los antecedentes reseñados, debe determinarse si conforme a lo establecido en la normativa de la materia, corresponde o no revocar la acotada Resolución.

3. Un asunto que debe tenerse presente como marco referencial para resolver los cuestionamientos formulados en el recurso de apelación que nos ocupa, es que el análisis que efectúe este Tribunal no puede soslayar el objeto de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

4. Con el objeto de realizar el análisis de la materia controvertida en el extremo indicado, es necesario precisar que en reiterada jurisprudencia emitida por este Colegiado, se ha manifestado que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM (en adelante La Ley), norma según la cual “lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante”. Asimismo, el sexto párrafo del artículo 117 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM[2] (en adelante El Reglamento) consigna que “Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas (…)” (El subrayado es nuestro).

De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. Es así que la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la contratación a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

5. Por su parte, el artículo 57 de La Ley dispone que el Tribunal, en los casos que sean de su conocimiento, podrá declarar nulos los actos administrativos si advierte que éstos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que retrotraerá el proceso.

6. En atención a las acotadas normas, se colige que las Bases se entenderán integradas cuando éstas se hayan modificado en función de lo absuelto por el Comité Especial en los respectivos pliegos de absolución de consultas y/u observaciones se sobreentiende que las Bases Integradas tendrán el mismo contenido que las Bases inicialmente publicadas

7. Ahora bien, a efectos de determinar si corresponde confirmar lo resuelto por La Entidad, cabe precisar que el régimen de nulidad de los actos administrativos se encuentra regulado en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, la cual tipifica dentro de los vicios que acarrean la nulidad de pleno derecho del acto administrativo el defecto u omisión de alguno de los supuestos de conservación a que se refiere el artículo 14 de dicho cuerpo normativo[3].

Por otro lado, resulta importante señalar que el referido artículo prescribe que son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes aquellos cuyo contenido hubiese permanecido en el mismo sentido de no haberse producido el vicio; razón por la que procede su conservación a fin de evitar la dilación del procedimiento por la reposición de actuaciones que van a conducir a idénticos resultados.

8. De la revisión de los antecedentes que obran en autos, se advierte que a pesar de haberse presentado consultas y observaciones a las Bases, el aspecto referido al plazo de ejecución de la obra no fue objeto de cuestionamiento por alguno de los postores participantes.

9. En la misma línea de análisis, cabe indicar que si bien es cierto que del expediente técnico se aprecia que el plazo de ejecución de la obra en cuestión es de 150 días calendario, el cual difiere del solicitado en las Bases Integradas, que es de 90 días naturales, no resulta menos cierto que al ser dicho plazo un requerimiento técnico mínimo, tal como lo dispone el artículo 68 del Reglamento, cualquiera sea la cantidad de días requeridos éste sería observado de manera ineludible por los postores.

Considerándose que el principio de economía que rige el procedimiento administrativo se dirige a evitar la realización de trámites innecesarios, producir actos ya efectuados, retrotraer actuaciones procesales y a propiciar, entre otros, la conservación de actos, es que en el caso en concreto, si bien existe una incongruencia entre los plazos consignados en el expediente técnico y las Bases, lo que constituiría un vicio, debe tenerse en cuenta que, ello no ha afectado el normal desenvolvimiento del proceso de selección ni la concurrencia de postores, máxime si se tiene en cuenta que los 26 postores calificados como aptos para la evaluación y calificación de sus propuestas, formularon éstas considerando los aspectos técnicos, así como el plazo de ejecución de 90 días naturales para la realización efectiva de la obra objeto de convocatoria.

Por tanto, este Colegiado considera que a fin de asegurar la continuidad del procedimiento corresponde revocar la Resolución recurrida, sin perjuicio de comunicar los hechos antes expuestos al Órgano de Control Institucional de La Entidad, a fin de que adopte las medidas pertinentes.

10. Finalmente, dentro del marco de lo resuelto, cabe resaltar que el CONSORCIO DEL ORIENTE se encuentra obligado, bajo responsabilidad a ejecutar la obra solicitada en el plazo de ejecución contractual establecido en las Bases, sin obviar las condiciones técnicas de calidad.

11. Por lo expuesto en los numerales precedentes y en aplicación de lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 163 del Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de apelación venido en grado, debiéndose revocar la Resolución impugnada y, por su efecto, confirmar el otorgamiento de la Buena Pro a favor del CONSORCIO DEL ORIENTE.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo y Dr. Carlos Vicente Navas Rondón, en reemplazo de la Dra. Mónica Yaya Luyo, por ausencia justificada, atendiendo a la reconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N.º 455-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 10 de setiembre de 2007, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N.º 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y, de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] El monto de la oferta económica del postor impugnante fue de S/. 649 747.22 nuevos soles.

[2] Modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N.° 028-2007-EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 03 de marzo de 2007.

[3] “Artículo 14.- conservación del acto

14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:

(…)

14.2.4 Cuando se concluya indubitablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.

(…)”.

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO DEL ORIENTE, integrado por Pedro Genaro Gejaño Gastelú y SEMCON S.R.L., debiéndose revocar la Resolución Ejecutiva Regional N.° 622-2007-GRSM/PGR y, por su efecto, confirmar el otorgamiento de la Buena Pro a su favor de la Adjudicación Directa Pública N.° 002-2007-GRSM, convocada para la ejecución de la obra “Mejoramiento de las condiciones básicas de la oferta educativa de institución educativa N.° 0326-SANTA MARTHA-SAN JOSÉ DE SISA”, por los fundamentos expuestos.

2. Devolver la garantía otorgada por el CONSORCIO DEL ORIENTE en favor del Consejo de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de La Entidad los hechos expuestos en la presente Resolución, para que en uso de sus atribuciones, adopte las medidas correctivas pertinentes, para que en lo sucesivo no se cometan tales irregularidades.

4. Devolver los antecedentes administrativos a La Entidad, los cuales deberán ser recabados en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.