Resolución N

Sumilla : Los requerimientos técnicos mínimos deben ser cumplidos por todos los postores para que su propuesta sea admitida; por lo que no debe dejarse a consideración de los representantes de la Entidad la verificación de tales requisitos.

Visto, en sesión de fecha 17 de octubre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2031.2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa AMERICAN HOSPITAL SCIENTIFIC EQUIPMENT COMPANY DEL PERÚ S.A. contra la descalificación de su propuesta y el otorgamiento de la Buena Pro del ítem Nº 02 de la Adjudicación Directa Pública Nº 012-2007/ESSALUD-RAA, convocada por el Seguro Social de Salud - ESSALUD, para la adquisición de material e insumos de laboratorio; oídos los informes orales y atendiendo a los siguientes:

1. El día 20 de junio de 2007, el Seguro Social de Salud – ESSALUD, en adelante la Entidad, llevó a cabo la convocatoria de la Adjudicación Directa Pública Nº 012-2007/ESSALUD-RAA, según relación de ítems, para la adquisición de material e insumos de laboratorio, por un monto equivalente para el ítem Nº 02 de S/. 467,352.00 (Cuatrocientos Sesenta y Siete Mil Trescientos Cincuenta y dos con 00/100 Nuevos Soles).

2. El día 10 de julio de 2007 se llevó a cabo la presentación de propuestas, habiendo remitido sus respectivas propuestas las siguientes empresas:

a. AMERICAN HOSPITAL SCIENTIFIC EQUIPMENT COMPANY DEL PERÚ S.A. (En adelante el Postor Impugnante)

b. CONSORCIO HERSIL S.A., LABORATORIOS INDUSTRIALES FARMACÉUTICOS – LABORATORIOS BAXTER S.A. (En adelante el Consorcio)

3. El día 18 de julio de 2007 se procedió a otorgar la Buena Pro al Consorcio. Además en dicho acto el Comité Especial procedió a descalificar la propuesta del Postor Impugnante debido a que el producto ofertado no cumpliría con las especificaciones técnicas mínimas.

4. Con fecha 27 de julio de 2007, el Postor Impugnante presentó su respectivo recurso de apelación, cuestionando lo siguiente:

a. En el Acta registrada en el SEACE el 18 de julio de 2007, solo se especifica que su propuesta no fue admitida debido a que su recurso “no cumple con las especificaciones técnicas contenidas en el Anexo Nº 04 de las Bases”, sin precisar a cual de las 17 especificaciones consignadas en dicho anexo, se refiere. Esta omisión recortaría significativamente el ejercicio de su derecho de defensa.

b. No obstante lo señalado en el literal anterior, informa también que los miembros del Comité Especial le señalaron verbalmente que la propuesta del Postor Impugnante fue descalificada debido a que si bien, su producto realiza el procedimiento automatizado de colecta y fraccionamiento de plasma y plaquetas, no realiza dicho procedimiento en relación con glóbulos rojos.

Al respecto señala que los equipos (kits) para recolección automatizada de componentes sanguíneos son descartables y admiten un solo uso, es decir que pueden ser utilizados para colecta y reducción de plasma, para colecta y reducción de plaquetas o para colecta y reducción de glóbulos rojos, lo que quiere decir que si un kit es utilizado para alguna de las funciones descritas no podrá ser utilizado para otra.

Además indica que en sus cincuenta (50) años de experiencia en el mercado, las instituciones de salud no suelen efectuar la colecta y fraccionamiento automatizado de glóbulos rojos, debido a que el costo para efectuar dichas pruebas es muy elevado, optándose para realizar la citada prueba, una transfusión de sangre.

Asimismo, informa que en el Perú solo existe un proveedor que oferta kits que pueden realizar las tres pruebas mencionadas en los párrafos anteriores.

En ese sentido, señala que no corresponde su descalificación, teniendo en cuenta además que en la absolución a su consulta Nº 01, el Comité Especial señaló que la colección de glóbulos rojos era opcional.

c. También señala que la segunda razón de su descalificación es, supuestamente, no haber sustentado la existencia de la “fuente de poder de emergencia (UPS)”.

Señala que dicho requerimiento no puede aplicarse al presente producto requerido, debido a que el presente kit es descartable, debido a ello no necesita de fuente de suministro de electricidad; por lo que el mencionado requerimiento corresponde a la máquina necesaria para la utilización del equipo (kit) materia de la convocatoria, la cual no es objeto del proceso de selección porque se trata de una máquina que ya está en poder de ESSALUD a través de una previa cesión en uso.

De otro, señala que este supuesto de descalificación, fue subsanado por su representada respecto a su propuesta presentada en el ítem Nº 01 del presente proceso de selección.

d. La tercera causal de descalificación se encuentra referida a la no presentación del “cronograma de mantenimiento preventivo relacionado con el soporte técnico del equipo”.

Al respecto el Postor Impugnante señala que la mencionada exigencia se encuentra referida a la máquina en cesión en uso requerida y no al producto a adquirir.

Además indica que la citada máquina ya se encuentra en propiedad de la Entidad y el mantenimiento que efectúan a dicho bien lo puede apreciar la propia Entidad en sus instalaciones; asimismo son ellos los principales interesados en su óptimo y continuo funcionamiento, a fin de que se sigan utilizando kits (consumibles) que suministran a través de procesos de selección como el que motiva este recurso.

Finalmente precisa que la presentación del documento que acredite el cronograma del mantenimiento preventivo que se realizará a las máquinas que serán entregadas en cesión en uso, no se encuentra consignado como documento de presentación obligatoria en las Bases.

e. De otro lado, señala que el postor ganador de la Buena Pro no ha cumplido con acreditar que el equipo ofertado (kit) se encuentra apto para realizar procedimiento de Plasmaféresis, tal y como se solicitaba en el numeral 3 del ítem Nº 02 del anexo Nº 4 de las Bases.

Es por ello que al no haberse cumplido con uno de los requerimientos técnicos mínimos el Tribunal deberá declarar la nulidad del otorgamiento de la Buena Pro.

f. En la parte final del recurso, el recurrente advierte que el Comité Especial sí otorgó el plazo de cuarenta y ocho (48) horas al postor ganador de la buena pro para que cumpla con aclarar el contenido de la folletería presentada en su propuesta que permita demostrar que lo ofertado se ajusta a lo solicitado, en relación a la eficiencia de la cosecha de plaquetas; debido a que ninguno de los documentos presentados se encuentra relacionado con el producto requerido, sino de la máquina que será entregada en cesión en uso.

No obstante lo señalado, indica que en las copias remitidas por la Entidad para que puedan preparar su recurso de apelación, no se le adjuntaron los documentos mediante los cuales la empresa ganadora de la Buena Pro subsanó su propuesta.

5. Mediante decreto de fecha 31 de julio de 2007 se admite a trámite el recurso; por lo que se corre traslado a la Entidad para que en el plazo de tres (03) días cumpla con remitir los antecedentes administrativos.

6. La Entidad con fecha 10 de agosto de 2007, remite un documento mediante el cual solicita a este Tribunal que se le conceda el plazo de tres días (03) días para que cumpla con remitir la documentación solicitada.

8. El 21 y 23 de agosto de 2007, la Entidad cumple con remitir los antecedentes administrativos, en cuyo Informe Legal señala lo siguiente:

a. En el acta de fecha 10 de julio de 2007, suscrito por todos los presentes al acto de otorgamiento de Buena Pro, incluido el representante del Postor Impugnante, se indicó que la propuesta del Postor Impugnante fue descalificada únicamente por dos motivos:

i. No acreditó que el producto ofertado cuenta con fuente de poder de emergencia (USP).

ii. No presentó Cronograma de Mantenimiento preventivo relacionado con el soporte técnico del equipo.

b. No obstante lo señalado en el literal, anterior, conforme a lo expresado por el Postor Impugnante en su recurso de apelación, lo cual ha sido corroborado por la Oficina de Recursos Médicos de la Gerencia Central de prestaciones de Salud, la oferta del Postor Impugnante no cumple con el fraccionamiento y colecta de glóbulos rojos.

c. Respecto a la no acreditación por parte del Postor Impugnante del requerimiento “fuente de poder de emergencia (USP), señala que en el Anexo 4 de las Bases se solicitó que el equipo automatizado para separación y fraccionamiento de componente sanguíneo cuente con accesorios (numeral 7), entre otros, fuente de poder de emergencia (UPS), lo cual conforme a lo expresado por la Oficina de Recursos Médicos de la Gerencia Central de Prestaciones de Salud, no se evidencia del sustento de tal requerimiento en la propuesta del postor Impugnante.

d. En cuanto a la no presentación del cronograma de mantenimiento preventivo relacionado con el soporte técnico del equipo, señala que dicho requerimiento se encuentra establecido en el Anexo 4 de las Bases, el cual establece que para el ítem N° 02 se requiere que el equipo cuente con soporte técnico, es decir, mantenimiento preventivo, lo cual debe incluir obligatoriamente el programa de mantenimiento preventivo y cronograma de ejecución. No obstante, ello no ha sido cumplido por el Postor Impugnante.

e. Respecto al cuestionamiento efectuado por el Postor Impugnante respecto de la descalificación de la propuesta del postor ganador de la Buena Pro, establece que ello resulta improcedente, debido a que el Postor Impugnante debe cuestionar únicamente su descalificación.

9. Mediante decreto de fecha 24 de agosto de 2007 se remite el expediente a la Primera Sala del Tribunal.

10. El 24 de agosto de 2007, se apersona como Tercero Administrado el Consorcio, el cual señala lo siguiente:

a. Señala que la consulta planteada por el Postor Impugnante, en la cual el Comité Especial absolvió indicando que la realización de la prueba de fraccionamiento y colección de glóbulos rojos era opcional, no tiene validez debido a que el Postor Impugnante para dicha fecha no se encontraba inscrito como participante por lo que no tenía derecho a formular consultas y/u observaciones.

b. Señala que el Impugnante no ha cumplido con la fuente de poder de emergencia (USP) y el programa de mantenimiento conforme a lo requerido por las Bases Administrativas.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación planteado por el postor AMERICAN HOSPITAL SCIENTIFIC EQUIPMENT COMPANY DEL PERÚ S.A. contra la descalificación de su propuesta y el otorgamiento de la buena pro del ítem Nº 02 de la Adjudicación Directa Pública Nº 012-2007/ESSALUD-RAA.

2. Ahora bien, de la revisión de los antecedentes administrativos se aprecia que la propuesta del Postor Impugnante fue descalificada, entre otros, por no haber cumplido con acreditar que el equipo ofertado en cesión en uso cuenta con una “fuente de poder de emergencia (UPS)”.

3. Al respecto, el Postor Impugnante, señala que dicho requerimiento no corresponde al bien objeto de la convocatoria, que es un material de hemoterapia para banco de sangre denominado “Equipo para recolección automatizada de componentes sanguíneos”, es decir un kit descartable (consumible), que lógicamente no requiere de suministro de electricidad. Asimismo, indica que la máquina requerida ya se encuentra en manos de la Entidad, ya que en un proceso anterior su representada fue adjudicada con la máquina ofertada, por lo que la propia Entidad pudo verificar que el equipo ofertado cumplía con la especificación técnica en cuestión.

4. Como se puede apreciar, en su recurso de apelación[1] el Postor Impugnante señaló que efectivamente en su propuesta no ha precisado y/o acreditado que el equipo ofertado en cesión en uso para el ítem Nº 02 cumple con las especificaciones técnicas mínimas establecidas en las Bases del presente proceso de selección.

5. Respecto a lo señalado en el párrafo anterior, es preciso indicar que si bien el equipo (o “máquina” como lo denomina el Postor Impugnante) requerido en cesión en uso resulta accesorio y complementario al bien requerido en el ítem Nº 02, dicho equipo debe cumplir con las características establecidas en las Bases ya que si dichas especificaciones técnicas no son consideradas como tal, es decir con carácter obligatorio, la Entidad se correría el riesgo de admitir una propuesta que no cumple con los requerimientos técnicos mínimos y recibir con posterioridad un equipo que no cumpla las especificaciones técnicas, lo que podría generar que no cumpla con la finalidad para la cual ha sido requerido, que para el presente caso sería realizar los procedimientos de colecta y reducción de plasma, plaquetas y glóbulos rojos[2] para los que son adquiridos los kits del ítem Nº 02, y por ende no se satisfaga las necesidades de la Entidad.

6. De otro lado, respecto a que el equipo ofertado ya se encuentra en manos de la Entidad debido a que el Postor Impugnante es el proveedor que actualmente ha dejado con carácter de cesión en uso tal bien, debemos indicar que está en manos de los postores la acreditación de que los bienes que ofertan cumplen con las especificaciones técnicas establecidas en las Bases de un determinado proceso de selección, conforme a lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamento, el cual señala que los requerimientos técnicos mínimos deben ser cumplidos por todos los postores para que su propuesta sea admitida. Es por ello que no debe dejarse a consideración de los representantes de la Entidad la verificación de tales requisitos.

7. En ese sentido, como se puede apreciar, el Postor Impugnante, efectivamente no cumplió con acreditar en su propuesta técnica que el equipo ofertado en cesión en uso cumplía con las especificaciones técnicas mínimas; por lo que corresponde ratificar la descalificación de la propuesta de la empresa AMERICAN HOSPITAL SCIENTIFIC EQUIPMENT COMPANY DEL PERÚ S.A. presentada para el ítem Nº 02; careciendo de sentido que este Tribunal se pronuncie respecto de los demás cuestionamientos relacionados a las razones por las cuales se descalificó su propuesta.

8. Es por ello; que en atención de lo expuesto y atendiendo a lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento, corresponde que este Tribunal declare infundado este extremo del Petitorio del presente recurso de apelación.

9. Ahora bien, conforme a lo esbozado en los párrafos precedentes, no se ha revertido la descalificación de la propuesta del Postor Impugnante.

10. Sobre el particular, el artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.º 27444, establece que frente a un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante los recursos administrativos.

Para el caso concreto, el primer acto que causaría agravio al Postor Impugnante es la descalificación de su propuesta técnica, es por ello que el citado postor cuestiona en primer lugar este acto y luego el otorgamiento de la Buena Pro.

11. Adicionalmente, es menester indicar que en materia de contratación estatal, la impugnación al otorgamiento de la buena pro está reservada a aquellos postores que participaron en este acto, mas no para aquellos que fueron descalificados en la etapa de evaluación técnica o económica, según corresponda, conforme al precedente de observancia obligatoria sentado por este Tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N° 014/009[3], cuyo tenor estableció diferencias entre el acto de descalificación técnica, el acto de descalificación económica y el acto de otorgamiento de la Buena Pro, al señalar claramente que “la impugnación de éste último será reservada para aquellos postores que participaron de los actos vinculados directamente al otorgamiento de Buena Pro”.

12. Conviene destacar sobre el tema en cuestión que, de conformidad con el artículo 168 del Reglamento, a través de los acuerdos adoptados en sesión de Sala Plena el Tribunal interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la Ley y el Reglamento, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, cuya vigencia se conserva mientras no sean modificados por posteriores Acuerdos de Sala Plena del Tribunal o por norma legal.

13. Es así, que el mencionado precedente se encuentra vigente y debe ser observado por los operadores de la normativa de contratación pública, siendo en el caso materia de análisis totalmente válida su aplicación.

14. Bajo este orden de ideas, según los informes y reiterados pronunciamientos del Tribunal, el postor impugnante, en el presente caso, se encuentra legitimado para cuestionar su propia descalificación del proceso de selección, y luego de revertir dicha condición podrá cuestionar el acto de otorgamiento de la buena pro.

15. En consecuencia, al haber determinado el Tribunal que la propuesta del Postor Impugnante debe ser descalificada, el citado postor carece de legitimidad para impugnar la propuesta del postor ganador de la buena pro.

16. Atendiendo a lo expuesto, se ha verificado la configuración de la causal de improcedencia prevista en el numeral 7) del artículo 157 del Reglamento, esto es, que el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.

17. En virtud al análisis efectuado y atendiendo a lo dispuesto en el numeral 5) del artículo 163 del Reglamento, este extremo del petitorio del presente recurso de apelación debe ser declarado improcedente.

18. Sin perjuicio de la conclusión arribada, no puede soslayarse el mutismo por parte de la Entidad respecto de que si la propuesta del Postor Ganador de la Buena Pro del ítem Nº 02 cumple con las especificaciones técnicas detalladas en las Bases, específicamente con el procedimiento de “plasmaféresis”.

Atendiendo a la naturaleza de los bienes requeridos en el proceso de selección y al impedimento de este Colegiado para emitir pronunciamiento sobre el asunto controvertido propuesto por el impugnante dada la improcedencia de dicho extremo del recurso de apelación, corresponde a la Entidad proceder conforme a Ley y adoptar las acciones que sean necesarias para, de ser el caso, declarar la nulidad del otorgamiento de la buena pro ante el supuesto incumplimiento de las especificaciones técnicas, sin perjuicio de comunicar este hecho al Órgano de Control Institucional, para las acciones que correspondan de acuerdo a Ley.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y la intervención de los señores Vocales Dres. Carlos Cabieses López y Victor Manuel Rodríguez Buitrón atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena 005/003 de fecha 04 de marzo de 2002 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17° y 18° del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Lo cual fue ratificado en la Audiencia Pública.

[2] Según la absolución de consultas y/u observaciones, la colecta y reducción de glóbulos rojos era opcional.

[3] Publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 22 de agosto de 2002.

1. Declarar INFUNDADO el primer extremo del recurso de apelación interpuesto por la empresa AMERICAN HOSPITAL SCIENTIFIC EQUIPMENT COMPANY DEL PERÚ S.A. contra la descalificación de su propuesta presentada para el ítem Nº 02 de la Adjudicación Directa Pública Nº 012-2007/ESSALUD-RAA, convocada para la adquisición de material e insumos de laboratorio.

2. Declarar IMPROCEDENTE el segundo extremo del recurso de apelación interpuesto por la empresa AMERICAN HOSPITAL SCIENTIFIC EQUIPMENT COMPANY DEL PERÚ S.A. contra el otorgamiento de la Buena Pro respecto del ítem Nº 02 de la Adjudicación Directa Pública Nº 012-2007/ESSALUD-RAA, convocada para la adquisición de material e insumos de laboratorio.

3. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la RED ASISTENCIAL ALMENARA la presente Resolución, conforme a lo señalado en el numeral 18 de la Fundamentación, para las acciones que correspondan de acuerdo a Ley.

4. EJECUTAR la garantía otorgada por el impugnante para la interposición de su recurso de apelación.

5. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.