Resolución N

Visto, en sesión de fecha 01.10.2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 0367/2007.TC sobre la aplicación de sanción iniciado a la empresa Grey Inversiones S.A.C. por su supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato, a pesar de haber resultado ganador de la Licitación Pública por subasta inversa N.º 0012-2006-MINSA convocada por el Ministerio de Salud para la adquisición de medicamentos; y atendiendo a los siguientes:

1. El 03 de diciembre de 2006, el Ministerio de Salud, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública por subasta inversa N.º 0012-2006-MINSA según relación de ítems, para la adquisición de medicamentos, obteniendo la buena pro del ítem N.º 008 (Ceftriaxona + Diluyente 1 g inyectable frasco ampolla o vial) la empresa Grey Inversiones S.A.C., en adelante el Postor, por el monto total de S/. 5’333,971.50.

2. Mediante Oficio N.º 080-2007-OL/MINSA debidamente recibido el 10 de enero de 2007, la Entidad comunicó al Postor el consentimiento del otorgamiento de la buena pro del ítem 008 y lo citó para la suscripción del contrato respectivo, otorgándole plazo hasta el día 24 de enero de 2007.

3. Con Carta de fecha 17 de enero de 2007, el Postor comunicó a la Entidad su imposibilidad de suscribir el contrato.

4. El 07 de marzo de 2007, la Entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que el Postor habría incurrido en supuesta responsabilidad por no suscribir injustificadamente el contrato relacionado al proceso de selección convocado.

5. Con decreto de fecha 12 de marzo 2007, se inició procedimiento administrativo sancionador contra la empresa Grey Inversiones S.A.C., por su supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato, a pesar de haber resultado ganador de la Licitación Pública por subasta inversa N.º 0012-2006-MINSA convocada para la adquisición de medicamentos. Asimismo, se emplazó al Postor a fin que presente sus descargos dentro del plazo de diez (10) días.

6. El 12 de abril de 2007 el Postor presentó sus descargos en los siguientes términos:

i) El medicamento ofertado durante el proceso de selección convocado debía ser suministrado por el proveedor Okasa Pharma Pvt. Ltd.

ii) El proveedor mediante Carta de fecha 15 de enero de 2007 nos informó que su línea de producción de antibióticos, que incluye la Ceftriaxona, había sido paralizada por el colapso del sistema de desagüe de la ciudad de Mumbai, causada por torrenciales lluvias.

iii) El motivo expuesto por el proveedor califica como caso fortuito, ya que ha sido un fenómeno de la naturaleza lo que los obligo a paralizar su producción, por lo que, la no suscripción del contrato fue por causa justificada.

7. Mediante decreto de fecha 23 de mayo de 2007 se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

1. En el caso que nos ocupa, se imputa a la empresa Grey Inversiones S.A.C., la negativa injustificada de suscribir el contrato correspondiente al haber resultado ganadora de la Licitación Pública por subasta inversa N.º 0012-2006-MINSA convocada para la adquisición de medicamentos; infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM[1], en lo sucesivo el Reglamento.

2. El procedimiento para suscribir el contrato ha sido previsto en el numeral 1) del artículo 203 del Reglamento, el cual dispone que dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles dentro del cual deberá presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida. Asimismo, el citado dispositivo reglamentario precisa que, en caso de que el postor no se presente dentro del plazo otorgado, perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la imposición administrativamente aplicable.

3. El cumplimiento de este procedimiento es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento.

De acuerdo a la información que obra en autos, con Oficio N.º 080-2007-OL/MINSA[2], la Entidad comunicó al Postor que el otorgamiento de la buena pro del ítem N.º 08 había quedado consentido por lo que debía apersonarse a suscribir el contrato en un plazo no mayor de diez (10) días útiles, el cual vencería el 24 de enero de 2007. Sin embargo, transcurridos el plazo de ley otorgado, el Postor no suscribió el contrato, según informó, debido a que la fábrica de su proveedor se vio obligada a suspender la producción por un colapso en el sistema de desagües de la ciudad de Mumbai, donde tienen sus instalaciones; por lo que la Entidad le revocó la buena pro.

4. En razón a lo expuesto, habiéndose verificado que la Entidad cumplió las formalidades y procedimientos para la suscripción del contrato, corresponde a este Colegiado determinar si dicha omisión resultó justificada o no, en tanto que solamente la no suscripción que obedece a causas injustificadas atribuibles al Postor es sancionable administrativamente.

5. Sobre los hechos materia de análisis, la empresa Grey Inversiones S.A.C. presentó los descargos correspondientes, en los cuales indicó que con el Anexo N.º 16 Formato Modelo para Declaración Jurada Presentación de Producto y Compromiso de Plazo de Entrega de su propuesta técnica se comprometió a entregar un producto con las siguientes características:

6. Por tanto, una vez que la Entidad le notificó que el otorgamiento de la Buena Pro había quedado consentido, solicitó a su proveedor Okasa Pharma Private Limited le remita el producto ofertado para poder entregarlo dentro del plazo indicado en las bases.

En respuesta, la fábrica Okasa Pharma Private Limited remitió la Carta 15 de enero de 2007 con la cual le comunicó que, debido a torrenciales lluvias, el sistema de desagüe la ciudad de Mumbai colapsó en áreas importantes de la ciudad, por lo que se han visto obligados a recurrir a acciones de emergencia que eviten un daño irreparable en sus instalaciones, siendo una de ellas la paralización de su línea de producción, por lo que no podrán cumplir con la entrega del producto solicitado en el plazo requerido.

Señaló además que el plazo aproximado para estar en capacidad de entregar los bienes adjudicados era de cinco meses, tiempo que excedía ampliamente lo establecido en el cronograma de entrega programado en las bases administrativas; y añadió finalmente que era la primera vez en cuatro (04) años de servicio que por razones totalmente ajenas a su voluntad se encontraban imposibilitados de atender su pedido.

Habiendo tomado conocimiento el Postor de tales circunstancias, remitió a la Entidad la Carta de fecha 17 de enero de 2007[3], en la que manifestaba que debido a hechos de fuerza mayor su proveedor no podría entregar el producto ofertado dentro del plazo acordado, y que en consecuencia no iba a poder suscribir el contrato.

Asimismo, a efecto de acreditar que la no suscripción del contrato se debía a un caso fortuito y que se actuó diligentemente, adjuntó copia de la carta enviada por Okasa Pharma Private Limited[4] de fecha 15 de enero de 2007 con firma legalizada del representante legal del laboratorio fabricante y fotografías de los alrededores del referido laboratorio que evidencian el colapso de los sistemas de desagüe de la ciudad de Mumbai[5], así como copia del boleto aéreo de la representante legal de Grey Inversiones S.A.C. con destino a Mumbai, la cual viajó hasta esa ciudad con el fin de encontrar una solución.

7. En este punto, es conveniente señalar que el caso fortuito o la fuerza mayor constituyen figuras previstas por el ordenamiento jurídico y son definidas, por lo general, como sucesos o acontecimientos inopinados e imprevistos o cuyo resultado, siendo previsibles, no han podido evitarse o resistirse[6].

Doctrinariamente se puede distinguir ambas figuras, asimilándose al caso fortuito los acontecimientos que provienen de la naturaleza, en tanto que la fuerza mayor es atribuida a los que provienen del hombre, pero en ambos casos la característica común es que el acontecimiento se encuentra fuera de la voluntad y del control de las partes contratantes.

8. Como es de verse, de la revisión de la documentación obrante en autos se verifica que, en efecto, el Postor no iba a poder entregar los bienes ofertados dentro del plazo previsto, por lo que no tenía sentido suscribir un contrato que no se podría cumplir. Cabe señalar además que las circunstancias que imposibilitaron la suscripción del contrato, tal como sostuvo el Postor en sus descargos, fueron originadas por un hecho fortuito no atribuible al mismo.

9. Sobre el particular, el artículo 196 de dicho cuerpo normativo establece que una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor ganador están obligados a suscribir el o los contratos respectivos. En caso que el ganador se niegue a suscribir el contrato, será pasible de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, situación que ha sido demostrada en el presente caso.

10. Consecuentemente, habiéndose acreditado que el Postor no celebró el acto jurídico contractual por causas ajenas a su voluntad, imprevisibles y extraordinarias, situación que fue comunicada oportunamente a la Entidad, no corresponde imponerle sanción administrativa, debiendo archivarse el presente expediente.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa y la intervención de los vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dr. Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] “Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

(…)

1) (…); no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;

(…)”

[2] Documento obrante a fojas 086 del expediente administrativo.

[3] Documento obrante a fojas 285 y 286 del expediente administrativo.

[4] Documento obrante a fojas 287 del expediente administrativo.

[5] Documento obrante de foja 291 a 300 del expediente administrativo

[6] CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 20ª Edición. Buenos Aires: Heliasta, 1986. Tomo II pág. 99 y Tomo IV pág 130.