Resolución N

Sumilla : Declarar no ha lugar a la imposición de sanción a la empresa American Pacific Servicios Industriales S.A.C. (AMPASIN S.A.C.).

Visto, en sesión de fecha 01.10.2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.º 0369/2007.TC sobre la aplicación de sanción iniciado a la empresa American Pacific Servicios Industriales S.A.C. (AMPASIN S.A.C.) por su supuesta responsabilidad por no recibir injustificadamente la Orden de Compra emitida a su favor, al resultar ganador del otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 1202-2006-EMAPE/CEP convocada por la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima S.A. (EMAPE S.A.) para la adquisición de equipos de doble nivel de potencia para instalar en vías a cargo de EMAPE S.A.; y atendiendo a los siguientes:

1. El 05 de noviembre 2006, la Empresa Municipal Administradora de Peaje de Lima S.A. (EMAPE S.A.), en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 1202-2006-EMAPE/CEP para la adquisición de equipos de doble nivel de potencia para instalar en vías a cargo de EMAPE S.A. por un monto total de S/. 42, 000.00

2. En dicho proceso de selección participaron las empresas American Pacific Servicios Industriales S.A.C. (AMPASIN S.A.C.) y A & Tecnología S.A.C. Luego de la evaluación de las propuestas de ambos postores, el 06 de diciembre de 2006 se otorgó la Buena Pro a la empresa AMPASIN S.A.C., en adelante el Postor.

3. Con fecha 07 de diciembre de 2006, se emitió la Orden de Compra N.º 000001760, la cual fue recepcionada por el Postor el 11 de diciembre de 2006, siendo el plazo de ejecución de un (01) día calendario.

4. Mediante Carta de fecha 14 de diciembre de 2006, el Postor señaló que la Entidad ha incurrido en un acto irregular, toda vez que a la fecha en que recepcionaron la Orden de Compra aun no había quedado consentido el acto de otorgamiento de la Buena Pro, por lo que procedió a devolver dicho documento.

5. El 07 de marzo de 2007, la Entidad puso en conocimiento del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado que el Postor habría incurrido en supuesta responsabilidad por no recibir injustificadamente la Orden de Compra emitida a su favor, al resultar ganador del otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 1202-2006-EMAPE/CEP para la adquisición de equipos de doble nivel de potencia para instalar en vías a cargo de EMAPE S.A.

6. Con decreto de fecha 04 de abril 2007, se inició procedimiento administrativo sancionador contra la empresa AMPASIN S.A.C., por su supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM. Asimismo, se emplazó al Postor a fin que presente sus descargos dentro del plazo de diez (10) días.

7. Mediante Carta de fecha 15 de mayo de 2007, el Postor presentó sus descargos, manifestando que la Entidad no ha respetado el plazo establecido en el artículo 137º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, toda vez que la Orden de Compra N.º 000001760 fue emitida y entregada antes de que el otorgamiento de la Buena Pro haya quedado consentida.

8. Mediante decreto de fecha 23 de mayo de 2007 se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

1. En el caso que nos ocupa, se imputa a la empresa American Pacific Servicios Industriales S.A.C. (AMPASIN S.A.C.), la negativa injustificada de recibir la Orden de Compra N.º 000001760 derivada de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 1202-2006-EMAPE/CEP convocada para la adquisición de equipos de doble nivel de potencia para instalar en vías a cargo de EMAPE S.A., a pesar de haber resultado ganadora del proceso de selección convocado; infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM[1], en lo sucesivo el Reglamento.

Al respecto, el artículo 196º de dicho cuerpo normativo establece que una vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor ganador están obligados a suscribir el o los contratos respectivos. En caso que el ganador se niegue a suscribir el contrato, será pasible de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible. Por otro lado, el artículo 197º del Reglamento señala que, tratándose de adjudicaciones de menor cuantía distintas a las convocadas para la ejecución y consultoría de obras, el contrato se podrá perfeccionar con la recepción de la orden de compra o de servicio.

2. De la revisión de la documentación obrante en autos, se advierte que la Buena Pro del proceso de selección convocado fue adjudicada a la empresa AMPASIN S.A.C. el 06 de diciembre de 2006. La citada adjudicación fue notificada a los correos electrónicos de los postores y publicada en el SEACE de conformidad al artículo 135 del Reglamento[2].

3. Asimismo, se aprecia del Informe N.º 035-2007-EMAPE/GAF-LVM[3] que el 07 de diciembre de 2006, se emitió la Orden de Compra N.º 000001760, la cual fue recepcionada por el Postor el 11 de diciembre del 2006, otorgándole el plazo de un (01) día para que de cumplimiento a su obligación.

4. Sobre los hechos materia de análisis, la empresa AMPASIN S.A.C. manifestó en su escrito de descargos que la Entidad emitió y entregó la Orden de Compra N.º 000001760 antes que el otorgamiento de la Buena Pro haya quedado consentido, motivo por el cual procedieron a devolverla.

5. Ahora bien, este Tribunal considera pertinente recordar que el artículo 137º del Reglamento, vigente al momento de la convocatoria del proceso de selección[4], establecía que cuando se hayan presentando dos o más propuestas, el consentimiento de la buena pro se producirá a los cinco (05) días hábiles de su notificación, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación.

6. Sobre el particular, este Tribunal ha advertido que entre la fecha del otorgamiento de la buena pro (06 de diciembre) y la fecha de la recepción de la acotada Orden de Compra (11 de diciembre) hubo sólo un día hábil. En consecuencia, podemos afirmar que la Entidad, efectivamente, remitió la referida Orden de Compra antes que quedara consentido el otorgamiento de la buena pro, desconociendo lo establecido en la norma antes mencionada.

7. De otro lado, debemos tener presente que para que se configure el supuesto de hecho recogido en la infracción imputada es necesario que la negativa a recibir la Orden de Compra N.º 000001760 sea injustificada.

Sin embargo, eso no ocurre en el caso de autos, ya que de la documentación obrante en autos se ha podido constatar que el Postor rechazó la referida Orden de Compra debido a que la Entidad no esperó el plazo establecido por Ley para poder remitirla, ello a pesar de la observación hecha por el Postor en su oportunidad mediante la Carta de fecha 14 de diciembre de 2006[5], en la cual indicó claramente que se debía esperar a que el otorgamiento de la Buena Pro quedara consentida.

8. En consecuencia, habiendo quedado establecido que la razón por la que no se recibió la Orden de Compra N.º 000001760, fue la inobservancia de lo establecido en el artículo 137º del Reglamento por parte de la Entidad, por tanto, se concluye que la negativa del Postor para recibir dicha Orden de Compra fue justificada.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa y la intervención de los vocales Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto y Dr. Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] “Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

(…)

1) (…); no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;

(…)”

[2] “Artículo 135.- Notificación del Acto de otorgamiento de la Buena Pro.-

(…)

En acto privado el otorgamiento de la buena pro se notificará a través de su publicación en el SEACE, en la Sede de la Entidad y a los correos electrónicos de los postores, de ser el caso, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del Comité Especial u órgano encargado de conducir el proceso, e incluirá el acta y el cuadro comparativo detallado con los resultados del otorgamiento de la buena pro.”

[3] Documento obrante a fojas 007 y 008 del expediente administrativo.

[4] El artículo 137º fue modificado por el artículo 2º del Decreto Supremo N.º 028-2007-EF publicado el 03 de marzo de 2007 en el Diario Oficial El Peruano.

[5] Documento obrante a fojas 051 del expediente administrativo.