Resolución N

Sumilla : El postor adjudicatario cumplió con acreditar los requerimientos técnicos mínimos fijados en las Bases, por lo que su propuesta resulta válida y por ende el otorgamiento de la buena pro a su favor.

VISTO, en sesión de fecha 15 de octubre de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 2265/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO integrado por SOLUCIONES ALIMENTICIAS S.A.C. (SOAL) y PANIFICADORA DERIVADAS K & A S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública N.° 002-2007/CE-MML, convocada por la MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA para la adquisición de Alimento Enriquecido Lácteo, oídos los informes orales el 19 de septiembre de 2007 y atendiendo a los siguientes:

1. El 24 de mayo de 2007, la MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA, en adelante LA ENTIDAD, convocó la Licitación Pública N.° 002-2007/CE-MML para la adquisición de Alimento Enriquecido Lácteo, bajo el sistema de precios unitarios y por un valor referencial total ascendente a S/. 944,036.00.

2. Con fecha 27 de julio de 2007, se llevó a cabo en acto público la presentación de propuestas y la apertura de los sobres que contenían las propuestas técnicas. A dicho acto se apersonaron los siguientes postores: a) PRODUCTOS ALIMENTICIOS DEL PERÚ SANTARIAS S.A.C., b) CONSORCIO integrado por SOLUCIONES ALIMENTICIAS S.A.C. (SOAL) y PANIFICADORA DERIVADAS K & A S.A.C. y c) ALIMENTOS ANDINOS HUASCARÁN E.I.R.L.

3. El 03 de agosto de 2007 tuvo lugar la lectura de los resultados de la evaluación técnica - económica y el otorgamiento de la buena pro. El Comité Especial anunció la descalificación técnica del postor ALIMENTOS ANDINOS HUASCARÁN E.I.R.L., por lo que el cuadro comparativo de propuestas quedó establecido de la siguiente manera:

En razón de los puntajes asignados, el Comité Especial otorgó la buena pro a PRODUCTOS ALIMENTICIOS DEL PERÚ SANTARIAS S.A.C. (PROALPESA S.A.C.).

4. Mediante escrito de fecha 15 de agosto de 2007, subsanado el 17 del mismo mes y año, el CONSORCIO integrado por SOLUCIONES ALIMENTICIAS S.A.C. y PANIFICADORA DERIVADAS K & A S.A.C., en lo sucesivo EL CONSORCIO, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, con el objeto de que se descalifique la propuesta técnica presentada por el postor ganador de la buena pro al no haber cumplido con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases. Los argumentos esgrimidos fueron los siguientes:

a) El postor ganador de la buena pro no presentó la copia de su Habilitación Sanitaria de Planta, requisito mínimo exigido en las Bases, por el contrario presentó copia de la Resolución Directoral N.º 0121-2007-DIGESA/SA que modificó la Resolución Directoral N.º 1799-2006-DIGESA/SA, siendo esta última la supuesta Habilitación Sanitaria de Planta, pero aquélla versa sobre la autorización para elaborar alimentos para programas escolares diferente al Programa del Vaso de Leche y no es en sí la Habilitación Sanitaria de Planta, cuya vigencia además no ha sido acreditada.

b) Según se verifica de la página web de DIGESA, la Resolución Directoral N.º 1799-2006-DIGESA/SA corresponde a una razón social diferente a PRODUCTOS ALIMENTICIOS DEL PERÚ SANTARIAS S.A.C., ya que en ella figura PRODUCTOS ALIMENTICIOS DEL PERÚ SANTARIAS S.R.L., cuya planta funciona en la localidad de Huanuco.

c) La empresa ganadora de la buena pro presentó una Declaración Jurada falsa, ya que declaró ser pequeña empresa[1]; sin embargo, se contradice con su Declaración de experiencia en ventas donde señaló que durante el año 2006 efectuó ventas por una suma mayor a S/. 2 000 000,00. Además, en la página web de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas se aprecia que dicha empresa realizó ventas durante el año 2006 por la suma de S/. 3 391 038,10, cuando de acuerdo con la Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, Ley N.º 28015, el monto máximo para ser considerada pequeña empresa es de S/. 2 932 500,00.

d) El postor ganador declaró una composición nutricional con valores falsos para ser favorecido con un mayor puntaje técnico. De acuerdo a la fórmula declarada por el postor adjudicatario, el contenido de cenizas de su producto es de 4,25% y no el 3,00% que señala en su Declaración de Composición Nutricional.

5. El 17 de agosto de 2007 LA ENTIDAD solicitó precisar el número de proceso de selección impugnado.

6. Con fecha 28 de agosto de 2007 LA ENTIDAD se apersonó a la presente instancia, remitió los antecedentes administrativos y absolvió el traslado del recurso de apelación a través de su Informe N.º 130-2007-MML-GA-SLC, en el cual señaló lo siguiente:

a) En la página web de DIGESA[2] se aprecia que la habilitación sanitaria de la empresa PRODUCTOS ALIMENTICIOS DEL PERÚ SANTARIAS S.A.C. (Exp. 476-2006-B y Resolución N.º 1762/2006/DIGESA/SA) tiene vigencia hasta el mes de noviembre de 2008. Ante ello, el formalismo de exigir la presentación de tal documento sería contraproducente para el cumplimiento de los Principios de Eficiencia y Economía, regulados en la Ley del Procedimiento Administrativo General, sobretodo porque el postor cuestionado presentó la propuesta económica de menor valor.

b) El postor adjudicatario presentó la declaración jurada a que se refiere el artículo 76 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo que resulta suficiente el contenido de dicha declaración, no siendo necesaria su verificación, sin perjuicio de la fiscalización posterior a efectuarse luego de culminado el procedimiento. Además, la declaración jurada de ser pequeña empresa no fue materia de evaluación dado que no hubo empate en el puntaje total obtenido por los postores.

c) En cuanto a la presunta falsedad de la composición nutricional, remitió copia de los informes N.º 044-2007-ECZ y 045-2007-ECZ. En el primer documento mencionado se indicó que para determinar la evaluación nutricional se necesitaba conocer la composición nutricional del producto final, el cual debía ser trabajado en base a la formulación del producto, lo que no podía realizarse debido a que ninguno de los 3 postores presentaron dicha formulación. Asimismo, señaló que era referencial trabajar la evaluación nutricional en función al porcentaje de insumos presentados en la Declaración Jurada sobre la procedencia u origen de los productos, ya que ello dependía que el postor respete la distribución porcentual de cada uno de los insumos para la elaboración del producto final.

En el Informe N.º 045-2007-ECZ se señaló que tanto PROALPESA como EL CONSORCIO cumplieron con la distribución calórica, con la salvedad que incrementaban proteínas y grasas disminuyendo carbohidratos.

7. El 19 de septiembre de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Pública con la intervención de EL CONSORCIO y LA ENTIDAD.

9. El 24 de septiembre de 2007 EL CONSORCIO reiteró y precisó los fundamentos técnicos y legales de su recurso de apelación.

10. El 25 de septiembre de 2007, en virtud al requerimiento formulado por el Tribunal, el postor PRODUCTOS ALIMENTICIOS DEL PERÚ SANTARIAS S.A.C., en lo sucesivo PROALPESA, absolvió el traslado del recurso de apelación en los siguientes términos:

a. Mediante Resolución Directoral N.º 1799/2006/DIGESA/SA del 27 de noviembre de 2006 se habilitó sanitariamente por 2 años a PROALPESA S.A.C., cuya transformación de S.R.L. a S.A.C. fue inscrita en el año 2005. Con la Resolución Directoral N.º 0121/2007/DIGESA/SA se rectificó el numeral 1 de la anterior resolución en el extremo de considerar la mezcla fortificada de cereales y leguminosas para uso pre – escolar y mezcla fortificada de cereales y leguminosas para uso escolar. Por tanto, esta segunda resolución presentada en su propuesta técnica es la habilitación sanitaria modificada; además, en ella se encuentra expresamente mencionada la primera, por lo que en el peor de los escenarios se trata de un defecto subsanable.

b. En el 2005 llevó a cabo ventas por una suma inferior a la exigida para una pequeña empresa y en el 2006 sus ventas superaron el monto de tres millones, pero ello no significa que haya dejado tener la condición de pequeña empresa, ya que la misma se pierde cuando en 2 años consecutivos se excede el importe máximo de las ventas brutas anuales a las que se refiere el artículo 3 de la Ley N.º 28015.

c. En lo que se refiere a la composición nutricional de su producto, explica que los valores 2,325 para el porcentaje de humedad y 3,00 para el porcentaje de ceniza podían variar en forma inversamente proporcional, sin que la composición total de los componentes del producto exceda el 100%, estableciéndose la premisa que a menor porcentaje de humedad mayor porcentaje de ceniza, sin desnaturalizar ni descompensar los otros componentes del producto.

d. Denunció la existencia de deficiencias en la propuesta técnica del postor recurrente. En la Hoja de Presentación del Producto se consigna que el producto ofertado es de marca SOAL; sin embargo, en el Certificado RPIN y en la Declaración Jurada de Bienes elaborados en el país no se indica la marca de dicho producto, por lo que el referido postor estaría ofertando 2 productos distintos, con lo cual no se sabría si cumple o no con las especificaciones técnicas.

e. El consorcio impugnante no presentó la Declaración Jurada especificando cuáles eran son los insumos que componen el producto ofertado, ya que sólo expresó el porcentaje global de 94,01% de insumos nacionales.

f. En la Declaración Jurada de Composición Nutricional del recurrente no se incluyó el aporte de ceniza que debe tener el producto que oferta, así tampoco el porcentaje de carbohidratos, por lo que su declaración jurada contendría valores falsos. Además, no se establecieron valores reales sino sólo rangos. Sólo transcribió las especificaciones técnicas del Anexo 10 de las Bases, sin efectuar un cálculo completo de la composición nutricional del producto que oferta.

11. El 26 de septiembre de 2007, EL CONSORCIO amplió los fundamentos de su recurso de apelación. Señaló que el Registro Sanitario presentado correspondía a una razón social diferente y no autorizaba a comercializar el producto en envase de 500 gr.; el domicilio que figuraba en la Habilitación Sanitaria de Planta difería del que aparece en el RNP, en el Registro Sanitario, Validación HACCP y Certificado de Fumigación; la Carta N.º 041-2007-Proalpesa / AP en la que solicita la modificación de la fórmula declarada no correspondía al formato reglamentario aprobado por DIGESA; no presentó los Certificados de Conformidad con carácter oficial; presentó una falsa Declaración Jurada de Tipo de Envase, ya que no coincide con su Registro Sanitario. Finalmente, indicó que el producto seleccionado por el Comité de Administración y los Beneficiarios del Programa del Vaso de Leche era un producto distinto del que se integró en las Bases, habiéndose agregado como insumo la harina integral de soya.

12. El 01 de octubre de 2007, en virtud al requerimiento formulado por el Tribunal, LA ENTIDAD remitió el Informe N.º 001-2007-GDS-SPS-CAN/-SS-DLPS.

13. El 03 de octubre de 2007 el Registro Nacional de Proveedores del CONSUCODE remitió la información solicitada.

14. Mediante Oficio N.º 7383-2007/DG/DIGESA recibido el 04 de octubre de 2007, la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) del Ministerio de Salud remitió la información requerida para resolver la controversia.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación planteado por EL CONSORCIO contra el otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública N.° 002-2007/CE-MML.

Conforme fluye de los antecedentes reseñados, este Colegiado debe emitir su pronunciamiento sobre los siguientes puntos controvertidos propuestos por el impugnante:

a) Si el postor adjudicatario cumplió con presentar su Habilitación Sanitaria de Planta, de acuerdo a lo exigido en las Bases.

b) Si el postor adjudicatario presentó una declaración jurada falsa referida a su condición de pequeña empresa.

c) Si la composición nutricional declarada por el postor ganador contiene valores falsos.

2. Sobre el primer asunto controvertido, el postor recurrente sostiene que en la propuesta técnica del postor ganador no se adjuntó copia de su Habilitación Sanitaria de Planta, sino de la Resolución Directoral N.º 0121-2007-DIGESA/SA, la cual no reflejaría si la empresa cuenta con la respectiva habilitación y si la misma se encuentra vigente, máxime si allí se alude a la Resolución Directoral N.º 1799-2006-DIGESA/SA correspondiente a una persona jurídica distinta como es la empresa PRODUCTOS ALIMENTICIOS DEL PERÚ SANTARIAS S.R.L., cuya planta funciona en la localidad de Huanuco, conforme se verifica de la página web de DIGESA.

3. Respecto del documento cuestionado, cabe indicar que las Bases establecieron como parte de los documentos obligatorios en la propuesta técnica la presentación de la copia de la Habilitación Sanitaria de la planta productora y almacenes vigente a nombre del fabricante, emitido por la DIGESA, cuya omisión acarrearía la descalificación de la oferta.

De esta manera, se advierte que la presentación ineludible del documento en cuestión constituía un requerimiento técnico mínimo fijado en las Bases, cuyo cumplimiento determinaría la admisión de la propuesta. Ello, en la medida que los artículos 94 y 95 del Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, aprobado por Decreto Supremo Nº 007-98-SA, establecen que a través del mencionado documento la autoridad de salud o la entidad competente verifica, por excepción y a pedido de parte, que el establecimiento cumpla con todos los requisitos y condiciones sanitarias señalados para la fabricación del producto. Así, aún cuando dicho requisito no resulta de cumplimiento obligatorio de acuerdo a la norma sanitaria, resulta coherente que LA ENTIDAD lo solicite bajo esa condición con la finalidad de garantizar que el bien ofertado es elaborado en un establecimiento que cumple con los requisitos sanitarios establecidos para tal fin, atendiendo fundamentalmente a su distribución a la población beneficiaria.

4. Sobre el particular, conviene indicar que el artículo 25 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante LCAE, señala que las Bases constituyen las reglas del proceso a las cuales deben someterse obligatoriamente la entidad convocante y todos los postores.

Asimismo, en cuanto a los requerimientos técnicos mínimos, el artículo 63 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo RLCAE, indica que ellos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que sus propuestas sean admitidas.

5. De la revisión a la propuesta técnica del postor ganador, se observa que a fojas 25 obra la copia de la Resolución Directoral N.º 0121-2007-DIGESA/SA, de fecha 18 de enero de 2007, mediante la cual se accedió a la solicitud planteada por PROALPESA S.A.C. sobre la rectificación de la Resolución Directoral N.º 1799-2006-DIGESA/SA (exp. N.º 466-2006 B), en el sentido de adicionar al nombre del producto Mezcla Fortificada de Cereales y Leguminosa, la frase pre escolar y escolar.

En la parte considerativa de la Resolución Directoral N.º 0121-2007-DIGESA/SA se advierte que a través de la Resolución Directoral N.º 1799-2006-DIGESA/SA se habilitó sanitariamente al establecimiento de PROALPESA S.A.C., lo que se encuentra confirmado en la parte resolutiva, donde se rectifica el numeral 1 de esta segunda resolución y se indica que la misma forma parte de la habilitación sanitaria otorgada a través de esta última.

6. De conformidad con la descripción básica que figura en el Anexo N.º 10 de las Bases: Especificaciones Técnicas, donde se precisa que el enriquecido lácteo es una mezcla de cereales, leguminosas y/o tubérculos, resulta claro que la Resolución Directoral N.º 0121-2007-DIGESA/SA constituye la habilitación sanitaria modificada y actualizada del producto objeto de adquisición.

7. Sin perjuicio de lo anterior y estando el documento cuestionado en la propuesta técnica nada obstaba para que el Comité Especial solicitara en su oportunidad copia de la Resolución Directoral N.º 1799-2006-DIGESA/SA con el fin de verificar la vigencia de la autorización respectiva.

De esta manera, se evidencia que pudo haberse requerido el documento que había sido materia de rectificación y al cual se había hecho mención expresa en el documento obrante en la propuesta, lo que no puede ser entendido, de modo alguno, como la posibilidad de mejorar el contenido y alcance de la oferta.

8. Ahora bien, cabe señalar que en el trámite del recurso de apelación, tanto DIGESA como el postor cuestionado, presentaron copia de la Resolución Directoral N.º 1799-2006-DIGESA/SA, de fecha 27 de noviembre de 2006, correspondiente al exp. N.º 466-2006-B, en la cual se declara habilitado sanitariamente por 2 años al establecimiento de PROALPESA S.A.C. ubicado en Jr. León de Huanuco N.º 167, distrito, provincia y departamento de Huanuco, para la fabricación de mezcla fortificada de cereales y leguminosas, enriquecido lácteo, cereal instantáneo y papilla.

De esta manera, se aprecia claramente la ubicación de la planta productora y la vigencia de la autorización a nombre del fabricante.

9. Con respecto a la información que figura en la página web de DIGESA, en la que se vincula a PROALPESA S.R.L. con las Resoluciones Directorales N.º 1799-2006-DIGESA/SA y N.º 121-2007-DIGESA/SA, se ha verificado que dicha empresa se inscribió en el Registro como sociedad comercial de responsabilidad limitada en el año 2000; luego, en el año 2005 mediante escritura pública se elevó el acuerdo de transformación a sociedad anónima cerrada, forma societaria que hasta la fecha se encuentra vigente.

Por tanto, dadas las fechas de emisión de las resoluciones citadas se infiere que la mención a PROALPESA S.R.L. debe ser entendida como a PROALPESA S.A.C., toda vez que según el artículo 333 de la Ley General de Sociedades, Ley N.º 26887, la transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica, y además, la segunda denominación social es la que figura expresamente en ambas resoluciones.

10. Un último argumento alegado por el recurrente sobre este asunto está referido a la diferencia existente entre la autorización para elaborar alimentos para programas escolares, según la Resolución Directoral N.º 121-2007-DIGESA/SA, y la habilitación respectiva para el Programa del Vaso de Leche. De acuerdo a lo expresado por el impugnante en la Audiencia Pública, la habilitación sanitaria en uno y otro caso correspondería a normas sanitarias específicas, por lo que allí radicaría su distinción.

Sin embargo, en autos no existe prueba alguna que demuestre dicha diferencia. Por el contrario, al efectuar el cotejo de la Resolución Directoral N.º 0727/2005/DIGESA/SA, que constituye la habilitación sanitaria del recurrente, con la Resolución Directoral N.º 1799-2006-DIGESA/SA, se observa que ambas tienen el mismo texto en la parte considerativa y resolutiva, y se encuentran basadas en las mismas normas legales sanitarias. De otro lado, la Resolución Directoral N.º 121-2007-DIGESA/SA sólo alude a la solicitud de rectificación señalada en los acápites anteriores, a la cual accedió la autoridad competente, debido a que el cambio de nombre del producto no había variado su formulación cualitativa ni cuantitativa, de manera tal que la adición efectuada, esto es, su uso pre escolar y escolar, no era determinante para desestimar su empleo en el proceso de selección impugnado.

11. De este modo, no corresponde amparar este primer extremo de la impugnación por los fundamentos desarrollados. Debe tenerse en cuenta, que este Colegiado no comparte lo expresado por LA ENTIDAD en su Informe N.º 130-2007-MML-GA-SLC, cuando indica que la habilitación sanitaria del postor adjudicatario se encontraba acreditada con la verificación efectuada en la página web de DIGESA, en la cual pudo observar que dicha habilitación había sido concedida mediante la Resolución Directoral N.º 1762/2005/DIGESA/SA, con vigencia hasta noviembre de 2008, ya que esta posición deja de lado lo que las propias Bases exigieron, esto es, la presentación en la propuesta técnica del documento que acredite la habilitación sanitaria respectiva, en tanto así lo determinaron las reglas del proceso, las cuales deben ser aplicadas en forma imparcial por LA ENTIDAD y acorde con las normas y principios de la contratación pública.

Por lo demás, cabe resaltar la Resolución Directoral N.º 1762/2005/DIGESA/SA corresponde al exp. N.º 476-2006-B y al establecimiento ubicado en San Juan de Lurigancho, es decir, se trata de una planta donde se elaboran otros productos que también suministra el postor adjudicatario y no guarda relación con aquella autorizada en las Resoluciones Directorales N.º 1799-2006-DIGESA/SA y N.º 121-2007-DIGESA/SA.

12. El segundo punto controvertido consiste en determinar si el postor ganador presentó una declaración jurada falsa en su propuesta técnica al señalar que tenía la condición de pequeña empresa. Según el impugnante, de acuerdo a la propia declaración de ventas del postor cuestionado, en el año 2006 efectuó transacciones por más de 2 millones de soles, lo que se corrobora con la página web del Portal de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas donde figura un monto de S/. 3 391 038,10, por lo que al superar esta cifra el monto máximo para ser considerada pequeña empresa, habría perdido su calidad de pequeña empresa y por ende declaró tener una condición ajena a la realidad.

13. Al respecto, el artículo 3 de la Ley de Promoción y Formalización de la micro y pequeña empresa, Ley N.º 28015, distingue a la micro y pequeña empresa por el número de trabajadores y el nivel de ventas anuales, la primera abarca de uno hasta 10 trabajadores y un monto máximo de ventas equivalente a 150 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), mientras que la segunda abarca de uno hasta 50 trabajadores y un monto máximo de ventas desde 150 UIT hasta 850 UIT.

El Reglamento de la Ley N.º 28015, aprobado por Decreto Supremo N.º 009-2003-TR, señala en su artículo 4 que las pequeñas empresas dejan de tener la condición de tal cuando por un período de dos años consecutivos, exceden el importe máximo de las ventas brutas anuales a las que se refiere el artículo 3 de la referida Ley, o cuando el promedio anual de trabajadores contratados por la empresa, durante dos años consecutivos, es un número superior a cincuenta (50) trabajadores.

14. En tal sentido, si bien el postor ganador ha reconocido que en el ejercicio 2006 excedió el monto máximo que le corresponde como pequeña empresa, señala asimismo que en el ejercicio 2005 realizó ventas por un monto de S/. 2 271 512,00, suma inferior a las 850 UIT, por lo que no podía determinarse la pérdida de su condición de pequeña empresa, máxime si el ejercicio 2007 aún no culmina.

15. A fin de verificar lo expresado por el postor adjudicatario y atendiendo al pedido del impugnante para requerir información adicional sobre este asunto, se solicitó a la Sub Dirección del Registro Nacional de Proveedores del CONSUCODE que informe a qué monto ascendieron las ventas brutas anuales del ejercicio 2005 y 2006 declarados por la empresa cuestionada en su trámite de inscripción y renovación como Proveedor de Bienes e indique si la empresa mencionada declaró en dichos trámites tener la condición de pequeña empresa.

Es así, que mediante Memorando N.º 301-2007/SRNP-LSN se informó lo siguiente:

“En la solicitud de inscripción como proveedor de bienes (formulario oficial) que obra en la carpeta de inscripción aprobado el 11.08.2006, declara ventas o ingresos anuales: S/. 2 275 172,00 y tener la condición de pequeña empresa.

En la solicitud de renovación como proveedor de bienes y servicios (formulario oficial) que obra en la carpeta de renovación aprobado el 17.07.2007, declara el monto de S/. 3 176 914,00, como ventas o ingresos anuales y tener la condición de pequeña empresa.” (El subrayado es nuestro)

De esta manera, se ha corroborado que sólo en el ejercicio 2006 el postor adjudicatario superó el monto máximo de ventas anuales que le corresponde como pequeña empresa, por lo que no se encuentra en el supuesto de hecho del artículo 4 del Decreto Supremo N.º 009-2003-TR, toda vez que no se ha verificado que durante un período de 2 años consecutivos exceda el importe máximo que ha fijado la norma de la materia para la pequeña empresa, por lo que de ninguna manera puede inferirse que haya perdido dicha condición. En consecuencia, este extremo de la impugnación debe ser desestimado.

16. El tercer punto controvertido consiste en determinar si la composición nutricional declarada por el postor ganador contiene valores falsos, ya que a juicio del recurrente si bien la humedad máxima declarada era 2,325%, humedades más bajas del producto era imposible obtener dadas las características del producto; inclusive, era imposible obtener el porcentaje de humedad consignado, ya que en ese supuesto el porcentaje de ceniza sería el valor máximo y no el mínimo declarado en su propuesta técnica, por lo que de ser la ceniza mayor a 3% la suma de los componentes superaría el 100%. En tal sentido, el producto siempre tendría porcentajes mayores al 3% que es lo máximo que necesita el producto para adecuarse a lo declarado y en virtud de lo cual obtuvo el mayor puntaje.

El recurrente señala que en base a la tabla de composición de alimentos industrializados elaborado y publicado por el Ministerio de Salud (Instituto Nacional de Salud – Centro Nacional de Alimentación y Nutrición) del año 2002 la cantidad de cenizas que contiene el producto ofertado equivale a 4,25%, por lo que existiría información falsa en la declaración de composición nutricional formulada por el postor ganador.

17. Sobre el particular, el Anexo N.º 10 de las Bases describe en el numeral 7 los requisitos físico químicos del producto materia de adquisición, siendo la especificación técnica de la humedad (g/100g) el porcentaje máximo de 5,00%, cuya referencia fue la Norma Técnica Peruana para alimentos cocidos NTP 209.284 -- 2004. Debe tenerse en cuenta que no se estableció especificación alguna para la ceniza.

En relación a ello, en el Anexo 13 de las Bases, se consideró el porcentaje de humedad como factor de evaluación referido a los valores nutricionales, bajo el siguiente criterio:

Cabe indicar que en la absolución a la consulta N.º 12 el Comité Especial indicó que aceptaría la Declaración Jurada que presentaran los postores para efectos de evaluar sus propuestas técnicas, ratificando dicho criterio en la absolución a la observación N.º 17, al no considerar necesario exigir certificados de calidad oficiales.

18. De la revisión de la propuesta técnica del postor adjudicatario, se advierte que la humedad (g/100g) fue fijada en 2,325 máximo, mientras que la ceniza (g/100g) en 3,00 mínimo.

Tal como se evidencia, el valor porcentual para la humedad se encuentra por debajo de lo señalado por LA ENTIDAD y al ser inferior incluso al 3,00% le corresponde el máximo puntaje, de acuerdo a los criterios de evaluación establecidos en las Bases.

19. Ahora bien, respecto de la imposibilidad de obtener un porcentaje de humedad máximo ascendente a 2,325, dado que el valor de ceniza sería el máximo y no el mínimo como lo indicó el recurrente, por tratarse de una cuestión eminentemente técnica este Colegiado requirió que LA ENTIDAD y DIGESA emitan opinión en el sentido de indicar si al ser el porcentaje de humedad (g/100g) del producto ofertado por el postor adjudicatario equivalente a 2.325 (máximo) era posible que el porcentaje de ceniza (g/100g) de 3.00 sea considerado como un valor mínimo, teniendo en cuenta que el producto en cuestión contiene energía Kcal./100g - 436.2, proteína (g/100g) - 15.485, grasa (g/100g) - 11.50 y carbohidratos (g/100g) - 67.69 y que los valores de porcentaje de carbohidratos total, proteína, grasa, ceniza y humedad estaban en base húmeda.

20. En torno a ello, el área usuaria de LA ENTIDAD señaló que “si era posible técnicamente que los valores de ceniza se consideren como valor mínimo toda vez que no afecta los otros valores, los cuales cumplen con lo establecido con las Bases”.

Por su parte, DIGESA manifestó que “si los valores mencionados corresponden a requisitos, el contenido de humedad debería estar basado en la ´Norma Sanitaria para la Fabricación de Alimentos a base de granos y otros, destinados a Programas Sociales´ (R.M. 451-2006-MINSA), que establece como criterio, menor o igual a 5%; mientras que el contenido de cenizas no se encuentra contemplado como requisito en la Norma Técnica Peruana 209.284 - ´Alimentos Cocidos de Reconstitución Instantánea´. De otro lado, el contenido de cenizas depende del resultado de los demás componentes proximales (proteína, grasas y carbohidratos), mas no del contenido de humedad, asimismo, de los resultados presentados se observa que suman el 100%

21. De este modo, se corrobora lo expresado por el postor ganador cuando señaló que los porcentajes de humedad y ceniza podían variar, sin que la composición total de los componentes del producto exceda el 100%.

Adicionalmente, debe resaltarse que de acuerdo a las Bases el contratista debe remitir a la Subgerencia del Vaso de Leche en forma física y con veinticuatro (24) horas de anticipación a la distribución del producto el certificado de calidad del producto en original cuando el contratista lo produce exclusivamente para LA ENTIDAD o una copia legalizada de dicho certificado cuando el contratista atiende con el mismo producto a diferentes entidades. Dicho certificado de calidad, emitido por una Certificadora, debe considerar todos los parámetros indicados en las Especificaciones Técnicas aprobados en la propuesta ganadora según el Anexo N.° 10. Cabe precisar que el citado certificado o su copia legalizada, según el caso, son requisitos indispensables para la emisión de conformidad de la entrega correspondiente.

Por lo demás, queda claro que en ningún caso la composición nutricional declarada por el postor ganador en su propuesta técnica puede ser contraria a las normas sanitarias y a los parámetros de las especificaciones técnicas señaladas en las Bases, de allí que sea de obligatorio cumplimiento. En tal sentido, este extremo de la impugnación debe ser desestimado.

22. En su absolución al traslado del recurso de apelación, el postor ganador efectuó cuestionamientos a la propuesta técnica del recurrente. Así, indicó que en la Hoja de Presentación del Producto el impugnante señaló que la marca de su producto era SOAL, pero en el Certificado RPIN y en la Declaración Jurada de Bienes elaboradas en el País no indicó marca alguna, de modo que estaría ofertando dos productos distintos y habría presentado una declaración jurada falsa.

Al respecto, se ha verificado que en algunos documentos de la propuesta no figura la marca del producto ofertado; sin embargo, ello no supone contradicción con aquel donde sí se señala expresamente este dato, dado que la omisión no puede ser entendida como discrepancia en la propuesta, debiendo ésta ser evaluada en forma integral.

Además, es menester indicar que en las Bases no está exigiendo una marca registrada o patentada en INDECOPI sino que en la propuesta se precise la denominación o nombre comercial del producto que se va a ofertar, a fin de no establecer requisitos que constituyen una barrera para la participación de postores. De esta manera, queda claro que lo único requerido era la identificación del producto ofertado, conforme a lo expresado por el Comité Especial en su respuesta a la observación N.º 09, concordante con el criterio expresado para un caso similar en el Pronunciamiento N.º 188-2006-GNP.

23. También señala el postor adjudicatario que en la Declaración Jurada de Procedencia u Origen el recurrente no especifica cuáles serían los insumos nacionales, sino que presenta un porcentaje global de 94,01%.

En torno a ello, cabe indicar que en el Anexo N.º 10 de las Bases se indicó que en la elaboración del Enriquecido Lácteo se debía tener presente las consideraciones del artículo 4 numeral 4.1 de la Ley 27470, modificado por Ley N.º 27712, que indica que los alimentos deben contener un mínimo de 90% de insumos nacionales.

Por su parte, la citada disposición legal señala que los recursos del Programa del Vaso de Leche financian la ración alimenticia diaria, la que debe estar compuesta por productos de origen nacional al 100% en aquellas zonas en la que la oferta de productos cubre la demanda. Dicha ración debe estar constituida por alimentos nacionales pudiendo ser prioritariamente leche en cualquiera de sus formas u otro producto, los cuales a fin de alcanzar el valor nutricional mínimo, deben ser complementados con alimentos que contengan un mínimo de 90% de insumos de la localidad, tales como harina de quinua, quiwicha, haba, maca, cebada, avena, arroz, soya y otros productos nacionales. De esta manera, se debe adquirir aquellos alimentos de mayor valor nutricional adecuadamente balanceado y que tengan el menor costo.

24. Bajo este contexto, se aprecia que en la propuesta técnica del postor recurrente obra una Declaración Jurada donde dicho postor señala que el enriquecido lácteo ofertado es un producto nacional elaborado en el territorio nacional con un porcentaje de 94,01% de insumos nacionales, cumpliendo los porcentajes establecidos por el artículo 5[3] de la Ley N.º 27470 y 27712.

Como quiera que la normativa que regula la ejecución del Programa del Vaso de Leche no ha previsto, expresamente, que deba consignarse los porcentajes al que asciende el origen nacional de cada uno de los insumos que componen el producto ofertado por el postor, ni las Bases han previsto un formato o anexo donde consignar dicha información, es decir, el detalle de los insumos y su respectivo porcentaje, este Colegiado considera que al ser esa información útil y necesaria la misma sea requerida en el eventual caso que el postor cuestionado se vea favorecido con la buena pro.

25. Finalmente, se cuestiona la composición nutricional declarada por el postor recurrente, ya que no incluyó el aporte de ceniza, ni el porcentaje de carbohidratos, por lo que contendría valores falsos; además, sólo consignó rangos para los componentes que están sujetas a evaluación, mientras que para los demás transcribió los previstos en el Anexo N.º 10 de las Bases.

Al respecto, debe señalarse que el postor impugnante cumplió con indicar las especificaciones técnicas consignadas en el Anexo 10 de las Bases, sin que en él se haya contemplado el aporte de ceniza ni un porcentaje fijo de carbohidratos, con lo cual no existe mérito para restar validez a la composición nutricional declarada por dicho postor.

26. De otro lado, en el trámite del recurso de apelación el postor impugnante señaló que el Registro Sanitario presentado por el ganador de la buena pro correspondía a PROALPESA S.C.R.L. y no autorizaba a comercializar el producto en envase de 500 gr.

Lo expresado por el recurrente es incorrecto, ya que vista la propuesta técnica cuestionada se nota claramente que el Registro Sanitario N.º 01543-2006 emitido por DIGESA el 27 de julio de 2007 corresponde a PROALPESA S.A.C., cuyo establecimiento se ubica en Jr. León de Huanuco N.º 167, Huanuco, donde se advierte la autorización parar comercializar el producto en sachet de polietileno de baja densidad de 500 gr., entre otros tamaños de envase.

27. Asimismo, indica el impugnante que la Habilitación Sanitaria de Planta presentada por el postor adjudicatario consignaba un domicilio diferente al que figuraba en el Certificado de Inscripción en el Registro Nacional de Proveedores. Sin embargo, olvida el recurrente que el domicilio declarado por el proveedor al RNP es el domicilio fiscal, el cual no necesariamente coincidirá con la dirección del establecimiento (planta) autorizada por DIGESA.

28. Respecto de la falta de presentación de los certificados de conformidad con carácter oficial, cabe indicar que los mismos no fueron exigidos en las Bases.

En cuanto a la Carta N.º 041-2007 y al Código de Registro I24533N/NAPOAI, supuestamente relacionados con la información del Registro Sanitario del producto ofertado por el postor adjudicatario, no se advierte de la revisión de la propuesta técnica dichos documentos.

29. Un último asunto alegado por el impugnante es que en las Bases iniciales el producto escogido por el Comité de Administración y los beneficiarios del Programa del Vaso de Leche era diferente al que se requirió en las Bases integradas, ya que se agregó como insumo la harina integral de soya; sin embargo, esta situación no ha sido probada por el recurrente e incluso no se evidencia ello de la lectura de las Bases iniciales y de las Bases integradas.

30. En virtud al análisis efectuado y en aplicación del inciso 1 del artículo 163 del RLCAE, corresponde declarar infundado el recurso de apelación venido en grado y, por su efecto, confirmar la buena pro que fuera otorgada al postor PRODUCTOS ALIMENTICIOS DEL PERÚ SANTARIAS S.A.C.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Cabieses López y Víctor Rodríguez Buitrón, atendiendo a la conformación de las Salas del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N.º 005/003 de fecha 04 de marzo de 2002, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004.PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004.PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] En su recurso señala erróneamente “micro empresa”.

[2] Por error la Entidad menciona DIGEMID.

[3] “Las municipalidades solicitarán obligatoriamente a los proveedores, a quienes les adquieran los productos para el Programa del Vaso de Leche, una declaración jurada que especifique la procedencia u origen de sus productos y de los insumos utilizados, teniendo en consideración lo establecido en el Decreto Supremo Nº 03-2001-PCM.”

1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO integrado por SOLUCIONES ALIMENTICIAS S.A.C. (SOAL) y PANIFICADORA DERIVADAS K & A S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública N.° 002-2007/CE-MML; y por su efecto, ratificar dicho acto a favor del postor PRODUCTOS ALIMENTICIOS DEL PERÚ SANTARIAS S.A.C., conforme a los fundamentos expuestos.

2. EJECUTAR la garantía presentada para la interposición del recurso de apelación.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.