Resolución N

Visto en sesión de fecha 15 de octubre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2306/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Fitzcarrald, conformado por las empresas Negocios y Construcciones S.A.C., Saman Contratistas Generales E.I.R.L., Proyectos y Construcciones Oriental E.I.R.L. y J.A.R. Foinquinos S.A. Contratistas Generales, contra el otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública Nacional Nº 005-2007-MPCP (Primera Convocatoria), convocada por la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, para la ejecución de la obra: “Mejoramiento del Jr. Julio C. Arana C – 4 y 6, Jr. Bolognesi C - 5 y 6, Jr. 28 de julio C – 5 y 6, Jr. Mariscal Cáceres C – 8, Av. Mariscal Castilla C – 6, Calle Paita, Calle Junín, Psje Cantuta – Pucallpa, Provincia Coronel Portillo – Ucayali”; oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 4 de octubre de 2007, y atendiendo a los siguientes:

1. El 18 de junio de 2007, la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, en lo sucesivo La Entidad, convocó a la Licitación Pública Nacional Nº 005-2007-MPCP (Primera Convocatoria), para la ejecución de la obra: “Mejoramiento del Jr. Julio C. Arana c – 4 y 6, Jr. Bolognesi c - 5 y 6, Jr. 28 de julio c – 5 y 6, Jr. Mariscal Cáeres c – 8, Av. Mariscal Castilla c – 6, Calle Paita, Calle Junín, Psje Cantuta – Pucallpa, Provincia Coronel Portillo – Ucayali”, por un valor referencial ascendente a S/. 2 820 135,59; bajo el sistema de precios unitarios.

2. El 6 de agosto de 2007, el Comité Especial, en acto público, recibió las propuestas de las empresas participantes, en este sentido, recibió los sobres del Consorcio Fitzcarrald, del Consorcio Júpiter y del Consorcio Virgen del Rosario.

Luego de la evaluación y calificación correspondiente, en el mismo acto público, el Comité Especial otorgó la buena pro del proceso de selección al Consorcio Júpiter, conformado por las empresas Jagui S.A.C., Ibeco Contratistas Generales S.A. y RMJ Constructores S.A.C. El segundo lugar fue ocupado por el Consorcio Fitzcarrald, integrado por las empresas Negocios y Construcciones S.A.C., Saman Contratistas Generales E.I.R.L., Proyectos y Construcciones Oriental E.I.R.L. y JAR Foinquinos S.A. Contratistas Generales.

3. Mediante escrito presentado el 16 de agosto de 2007, subsanado el 20 del agosto del año en curso, el Consorcio Fitzcarrald, en adelante El Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del proceso de selección a favor del Consorcio Júpiter. En este sentido, la recurrente solicitó que se descalifique la propuesta del Consorcio Júpiter y, en consecuencia, la buena pro sea otorgada a favor del recurrente.

(i) De conformidad con lo dispuesto en el numeral 7.2 de las Bases, como parte de la propuesta económica debía presentarse tres tipos de documentos: a) La carta de presentación, b) el desagregado del presupuesto por partidas con sus correspondientes precios unitarios, c) el desagregado por los gastos generales.

(ii) El Comité calificó de forma indebida al consorcio ganador de la buena pro, pues éste ha cometido errores insubsanables en los documentos confortantes de su propuesta económica, los que de forma irregular fueron avalados por el Comité Especial, puesto que no procedió a verificar las operaciones aritméticas del desagregado de la oferta económica.

(iii) En este sentido, en primer lugar, en el desagregado de gastos generales existe un error de suma de los montos consignados en dicho documento, pues no se ha sumado en la sub partida 2.04.01 los montos correspondientes al ingeniero residente, al asistente del ingeniero residente y del administrador. En segundo lugar, el monto y el porcentaje consignado como gastos generales variables no son congruentes con el monto resultante de la correcta suma que debió señalarse en el detalle establecido en el documento de desagregado de gastos generales, por lo que el monto final de la propuesta económica del Consorcio Júpiter se encuentra incorrecta, resultando un monto mayor al indicado, motivo por el cual debió ser descalificado del proceso de selección, en cumplimiento del artículo 130 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

(iv) Por tanto, si el Comité Especial hubiera revisado las operaciones aritméticas de todos los documentos integrantes de la oferta económica del postor ganador, no le hubiera otorgado la buena pro, ya que correspondería descalificarlo debido a los errores indicados. Asimismo, existe reiterada jurisprudencia del Tribunal sobre la congruencia que debe existir entre los documentos presentados en la oferta económica en procesos convocados bajo el sistema de precios unitarios, como en el presente caso.

4. El 21 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante y emplazó a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

5. Mediante Carta Nº 384-2007-MPCP-GIO-CE, presentada el 11 de setiembre de 2007, La Entidad remitió los antecedentes solicitados, entre ellos, el Informe Nº 040-2007-MPCP-GIO-SGEPP-CE, en el cual se indica que el Comité Especial, en cumplimiento del artículo 130 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, verificó las operaciones aritméticas del desagregado del presupuesto del postor que obtuvo el mayor puntaje, no encontrándose ningún error, motivo por el cual el Comité Especial otorgó la buena pro al Consorcio Júpiter.

6. El 4 de octubre de 2007, se realizó la audiencia pública, acto en el cual los representantes del Impugnante realizaron sus respectivos informes orales.

7. Mediante decreto de fecha 4 de octubre de 2007, atendiendo al escrito presentado el 3 de octubre del año en curso, el Tribunal aceptó el apersonamiento del Consorcio Júpiter en calidad de tercero administrado.

8. Mediante decreto de fecha 5 de octubre de 2007, el Tribunal declaró el expediente expedito para resolver con la documentación obrante en autos.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública Nacional Nº 005-2007-MPCP (Primera Convocatoria), convocada por la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, para la ejecución de la obra: “Mejoramiento del Jr. Julio C. Arana C – 4 y 6, Jr. Bolognesi C - 5 y 6, Jr. 28 de julio C – 5 y 6, Jr. Mariscal Cáeres C – 8, Av. Mariscal Castilla C – 6, Calle Paita, Calle Junín, Psje Cantuta – Pucallpa, Provincia Coronel Portillo – Ucayali”.

2. Un asunto que debe ser tratado previamente a la evaluación del punto controvertido, propuesto por El Impugnante en su recurso de apelación, es el análisis de la legalidad de las disposiciones de las Bases del proceso de selección, de conformidad con la facultad conferida por el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1], en lo sucesivo la Ley.

3. Al respecto, y como premisa fundamental, debe tenerse presente que las Bases de un proceso de selección deben recoger, obligatoriamente, las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento que se encuentren vigentes a la fecha de la convocatoria, conforme lo dispone el artículo 29 de la mencionada Ley.

En este orden de ideas, el artículo 25 de la Ley dispone que las Bases de un proceso de selección deben señalar, entre otros, el método de evaluación y calificación de propuestas.

En este sentido, el artículo 64 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2], en adelante el Reglamento, señala que las Bases deberán especificar los factores de evaluación que se considerarán para determinar la mejor propuesta, así como los puntajes y criterios para su asignación. Asimismo, dispone que el Comité Especial determinará los factores de evaluación técnicos y económicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Dichos factores no podrán calificar el cumplimiento del requerimiento técnico mínimo exigido, sin perjuicio de lo cual se podrá calificar aquello que lo supere o mejore, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado.

Debe tenerse presente que dicho dispositivo reglamentario tiene su fundamento en el Principio de Transparencia[3], de acuerdo con el cual toda adquisición o contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.

Por otro lado, los artículos 69 y 72 del Reglamento establecen el método de evaluación y calificación de propuestas, método que obligatoriamente debe ser consignado en las Bases de los procesos de selección, según se trate de una adquisición de bienes, una contratación de servicios o una ejecución de obra, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley.

Teniendo presente la base legal reseñada, deberá analizarse las disposiciones de las Bases del proceso de selección.

4. Un primer asunto que debe observarse es la denominación del proceso de selección.

De la revisión de las Bases, se observa que se ha denominado al presente proceso de selección “Licitación Pública Nacional”.

Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1) del artículo 77 del Reglamento, modificado mediante Decreto Supremo Nº 063-2006-EF, el proceso de selección se denomina simplemente “Licitación Pública”, lo cual debe ser observado obligatoriamente por el Comité Especial al elaborar las Bases.

Resulta pertinente indicar que de conformidad con la redacción original del citado artículo 77 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, para el caso de ejecución de obras las licitaciones públicas se denominaban licitación pública nacional o licitación pública internacional, según era el caso. Sin embargo, como se ha indicado en el párrafo anterior, dicho artículo fue modificado mediante el Decreto Supremo Nº 063-2006-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 18 de mayo de 2006. En este sentido, se observa que el Comité Especial al denominar al presente proceso de selección “Licitación Pública Nacional” ha aplicado una norma que no se encuentra vigente, debiendo observarse que el presente proceso ha sido convocado el 18 de junio de 2007, es decir, mas de un año después de modificado el citado artículo 77 del Reglamento.

5. Un segundo punto que debe observarse es la metodología de evaluación y calificación de propuestas consignada en las Bases, asunto sustancial en todo proceso de selección, pues a través de dicha metodología debe obtenerse la mejor propuesta, a la cual finalmente se adjudicará la buena pro del proceso.

6. En este sentido, corresponde indicar la metodología de evaluación y calificación consignada en las Bases. En este sentido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9 de las Bases integradas, los puntajes máximos asignados a la calificación técnica y económica serán los siguientes:

Bajo esta metodología, el puntaje técnico mínimo para acceder a la etapa de evaluación económica era de 50 puntos.

En este orden de ideas, en el Anexo Nº 01 de las Bases se han consignado los siguientes factores de evaluación para la propuesta técnica:

Finalmente, el puntaje total de cada postor se determina, de conformidad con lo señalado en el numeral 11 de las Bases integradas, a través de la suma del puntaje técnico y del puntaje económico obtenido por el postor, lo que se plasma en la siguiente formula:

Esta metodología de evaluación y calificación fue la aplicada por el Comité Especial para determinar al postor ganador de la buena pro, conforme se observa del acta notarial del acto público de presentación, evaluación y calificación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, así como del cuadro de evaluación de propuestas publicado en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE).

7. Ahora bien, en este estado del análisis, resulta pertinente reseñar la metodología de evaluación y calificación de propuestas determinada en el Reglamento.

De conformidad con el artículo 72 del Reglamento, modificado mediante Decreto Supremo Nº 063-2006-EF, los puntajes máximos asignados a la calificación técnica y económica son los siguientes:

En este sentido, los puntajes máximos de los factores de evaluación que se consignen en las Bases deben sumar, necesariamente, 100 puntos. Asimismo, la propuesta económica debe calificarse sobre 100 puntos, es decir, se debe otorgar 100 puntos a la oferta económica de menor monto y al resto de propuestas se les asignará el puntaje de manera inversamente proporcional, de conformidad con la formula consignada en el numeral 2) del artículo 69 del Reglamento, modificado mediante Decreto Supremo Nº 063-2006-EF.

Para acceder a la etapa de evaluación económica, en el caso de ejecución de obras, el postor debe obtener un puntaje técnico mínimo de 60 puntos, de conformidad con el literal b) del numeral 1) del artículo 72 del Reglamento.

Asimismo, de conformidad con el numeral 3) del artículo 72 del Reglamento, el puntaje total de la propuesta será el promedio ponderado de la evaluación técnica y económica, obtenido de la siguiente fórmula:

La suma de ambos coeficientes deberá ser igual a la unidad (1.00). En caso de ejecución de obras, se aplicará las siguientes ponderaciones:

8. Como se puede observar, la metodología de evaluación y calificación de propuestas consignada en las Bases integradas, y aplicada por el Comité Especial, carece de sustento legal, pues no es la se encuentra regulada en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, debiendo tenerse presente que la metodología de calificación de propuestas es una condición mínima de toda Base y que dicha metodología debe ser, obligatoriamente, la determinada en la Ley y el Reglamento, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 25 y 29 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

9. Resulta pertinente indicar que la metodología de evaluación y calificación de propuestas consignada en las presentes Bases es la que originalmente resultaba aplicable para el caso de ejecución de obras, en virtud de los artículos 70 y 73 del texto original del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM. Sin embargo, dichos artículos fueron derogados mediante el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 125-2006-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 21 de julio de 2006, y el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 063-2006-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 18 de mayo de 2006, respectivamente. En este sentido, se observa que el Comité Especial al determinar la metodología de evaluación y calificación de propuestas ha aplicado normas derogadas, debiendo observarse que el presente proceso ha sido convocado el 18 de junio de 2007, es decir, un año después de haberse derogados los artículos 70 y 73 del Reglamento.

Ha criterio de este Colegiado, el hecho descrito en el párrafo anterior demuestra una omisión del Comité Especial del fiel cumplimiento de una de sus principales funciones, como es la elaboración de Bases que recojan obligatoriamente lo dispuesto en las normas de contrataciones vigentes a la fecha de la convocatoria.

10. Un tercer asunto que debe observarse es la consignación del factor de evaluación “Oferta de Contratar un Porcentaje de Trabajadores Residentes en la misma Localidad, Provincia o Provincias Colindantes”. Dicho factor otorga un puntaje máximo de 5 puntos, otorgando un punto por cada 20% ofertado, hasta ofertar el 100% de trabajadores residentes en la misma localidad.

Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68 del Reglamento, modificado mediante Decreto Supremo Nº 148-2006-EF[4], en el caso de licitaciones públicas para ejecución de obras deberá considerarse los siguientes factores de evaluación: experiencia en obras en general, experiencia en obras similares y experiencia y calificación del personal profesional propuesto. En este sentido, se observa que el factor consignado en las Bases no tiene sustento legal, por lo que debe ser retirado de las Bases.

Un hecho que no debe soslayarse está referido a que el factor bajo análisis “oferta de contratar trabajadores residentes de la localidad” era uno de los factores que se podían incluir en las Bases para el caso de ejecución de obras en virtud del texto original del artículo 68 del Reglamento, sin embargo, dicho artículo fue modificado mediante el Decreto Supremo Nº 063-2006-EF, suprimiéndose el mencionado factor del artículo 68 del Reglamento[5]. En este sentido, nuevamente se observa que al incluir el factor bajo análisis en las Bases, el Comité Especial ha aplicado una norma que no se encontraba vigente a la fecha de la convocatoria del presente proceso de selección, pues el texto del vigente artículo 68 ya no contempla que se incluya en las Bases el factor de evaluación materia de análisis. Por lo tanto, el factor materia de análisis no se encuentra de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 68 del Reglamento, por lo que debe ser retirado de las Bases.

11. Atendiendo a lo expuesto, se verifica que las Bases del proceso de selección contravienen lo dispuesto por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, motivo por el cual el Tribunal debe declarar la nulidad del proceso de selección, materia de la presente impugnación, retrotrayéndose el mismo a la etapa de convocatoria previa reformulación de las Bases, a fin que éstas se adecuen a lo dispuesto por las normas de contratación estatal. En este sentido, La Entidad deberá establecer una metodología de evaluación y calificación de propuestas y factores de evaluación que cumplan con lo establecido en los artículos 63, 64, 68, 69 y 72 del Reglamento, de conformidad con lo señalado en los fundamentos de la presente resolución.

12. Finalmente, atendiendo a la nulidad declarada, este Colegiado considera pertinente invocar al Titular de La Entidad a efectos que adopte las medidas correctivas del caso e imponga a los responsables de los hechos reseñados las sanciones consignadas en el artículo de 47 de la Ley, de ser el caso. Además, resulta pertinente remitir copia de la presente resolución al Órgano de Control Institucional (OCI) de La Entidad, a efectos que, de considerarlo pertinente y según sus procedimientos, determine las responsabilidades correspondientes por la nulidad declarada, si las hubiere.

13. Por lo expuesto en los numerales precedentes, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 57[6] de la Ley y el numeral 4) del artículo 163 del Reglamento[7], corresponde declarar la nulidad del proceso de selección, materia de la presente impugnación, a fin que La Entidad reformule las Bases administrativas y proceda a una nueva convocatoria. Finalmente, atendiendo a lo resuelto, resulta irrelevante pronunciarse sobre el asunto controvertido propuesto por El Impugnante.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dr. Carlos Navas Rondón, por ausencia justificada de la Dra. Mónica Yaya Luyo, de conformidad a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Nº 005/2007 de fecha 11.04.2007, y atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Nº 005/003 del 4 de marzo de 2002, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Aprobada mediante Ley Nº 26850, modificada mediante Ley Nº 28911, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 3 de diciembre de 2006.

[2] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.

[3] Desarrollado en el numeral 5) del artículo 3 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

[4] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23 de setiembre de 2006.

[5] El artículo 68 del Reglamento fue modificado, en primer lugar, por el Decreto Supremo Nº 063-2006-EF, posteriormente, fue modificado por el Decreto Supremo Nº 148-2006-EF.

[6] “Artículo 57.- Nulidad

El Tribunal en los casos que conozca, declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades cuando hallan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso. (…)”

[7] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF.

1. Declarar la nulidad de la Licitación Pública Nacional Nº 005-2007-MPCP (Primera Convocatoria), convocada por la Municipalidad Provincial de Coronel Portillo, debiendo retrotraerse el proceso de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las que deberán ajustarse a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado y a los fundamentos de la presente resolución, resultando irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso de apelación.

2. Devolver la garantía presentada por el Consorcio Fitzcarrald para la interposición de su recurso de apelación.

3. Comunicar la presente resolución al Órgano de Control Institucional (OCI) de La Entidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12 de la fundamentación.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.