Resolución N

Sumilla : De conformidad con el Principio de Libre Competencia, en los procedimientos de Adquisiciones y Contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.

Visto, en sesión de fecha 12 de octubre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2299.2007.TC – 2308.2007.TC (ACUMULADOS), sobre los recursos de apelación interpuestos por las empresas REPRESENTACIONES A-1 S.A.C. y CORPORACIÓN INDUSTRIAL INDEPENDENCIA S.A.C. contra el otorgamiento de la Buena Pro del ítem Nº 01 de la Adjudicación Directa Pública Nº 002-2007/MD-CCFFAA convocada por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas para la adquisición de vestuario para el personal participante en las operaciones de mantenimiento de paz de la ONU; oídos los respectivos informes orales y atendiendo a los siguientes:

1. El día 10 de julio de 2007, el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, en adelante la Entidad, llevó a cabo la convocatoria de la Adjudicación Directa Pública Nº 002-2007/MD-CCFFAA para la adquisición de vestuario para el personal participante en las operaciones de mantenimiento de paz de la ONU, por un monto equivalente, respecto al ítem Nº 01, a S/. 163,180.00 (Ciento Sesenta y Tres Mil Ciento Ochenta con 00/100 Nuevos Soles).

2. Con fecha 25 de julio de 2007 se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, participando los siguientes postores:

3. El 13 de agosto de 2007 se registraron en el SEACE los siguientes cuadros comparativos, respecto al ítem Nº 01:

Como se puede apreciar la Buena Pro fue otorgada a la empresa YAN LI COMERCIALIZADORA.

4. El 16 de agosto de 2007, la empresa REPRESENTACIONES A-1 S.A.C., en adelante el Postor Impugnante, presentó su recurso de apelación en el cual solicita que se declare la nulidad del otorgamiento de la Buena Pro y se admita su propuesta, la cual fue descalificada al momento de evaluarse las muestras presentadas, y por consiguiente ésta sea evaluada, lo cual es sustentado de la siguiente manera:

a. Según la ficha técnica, el gramaje debe ser de 215 a 225, y se aprecia que la muestra de su empresa es la que más se acerca al gramaje solicitado (212); sin embargo, se aprueba la muestra de la empresa Yan Li Comercializadora E.I.R.L. que tiene como gramaje 203.

b. En la recomendación consignada en el documento emitido por la persona encargada de llevar a cabo la evaluación de las muestras, se señala que deben modificarse las Bases, con la finalidad de establecer como mínimo de gramaje 210, con lo cual el Postor Impugnante estaría cumpliendo con el gramaje solicitado.

c. En cuanto a la cinta verde de nylon, se ha señalado que su muestra no cumple con ello, sin sustentar nada al respecto.

a. Según la ficha técnica, el gramaje debe ser de 220 gr. (+/- 5), y se aprecia que la muestra de su empresa es la que más se acerca al gramaje solicitado (212); sin embargo, se aprueba la muestra de la empresa Yan Li Comercializadora E.I.R.L. que tiene como gramaje 203.

b. En la recomendación consignada en el documento emitido por la persona encargada de evaluar las muestras, se señala que deben modificarse las Bases, para establecer como mínimo de gramaje 210, con lo cual el Postor Impugnante cumpliría.

a. Según la ficha técnica, el gramaje debe ser de 220, y se aprecia que la muestra de su representada es la que más se acerca al gramaje solicitado (212); sin embargo, se aprueba la muestra de la empresa Yan Li Comercializadora E.I.R.L. que tiene como gramaje 203.

b. En cuanto a la visera, la empresa ganadora de la Buena Pro no cumple con el tamaño de 7 cm.; sin embargo, a diferencia de los otros postores, no se le descalifica por haber ofertado una visera de 6 cm. Y en el documento emitido por la persona encargada de evaluar las muestras, se recomienda aumentar en un cm. la visera.

a. Según la ficha técnica, el gramaje debe ser de 220, y se aprecia que la muestra de su empresa es la que más se acerca al gramaje solicitado (212); sin embargo, se aprueba la muestra de la empresa Yan Li Comercializadora E.I.R.L., que tiene como gramaje 203.

Finalmente señala que no se le otorgó el puntaje máximo en el factor garantía comercial, ya que ofertó 30 meses de garantía.

5. El 16 de agosto de 2007, la empresa CORPORACIÓN INDUSTRIAL INDEPENDENCIA S.A.C., presentó su recurso de apelación en el cual solicita que se declare la nulidad del otorgamiento de la Buena Pro y por consiguiente desierto el ítem N° 01 debido a que el ganador de la Buena Pro no cumple con lo requerido en las Bases.

6. Mediante decretos de fecha 17 de agosto de 2007, se admitieron a trámite los presentes recursos de apelación y se corrió traslado a la Entidad para que en el plazo de tres (03) días hábiles cumpla con remitir los antecedentes administrativos.

7. El 20 de setiembre de 2007, la Entidad cumplió con remitir la documentación solicitada.

8. Mediante decreto de fecha 21 de agosto de 2007, se remite el expediente a la Primera Sala del Tribunal.

1. Es materia del presente recurso de apelación la solicitud que han planteado las empresas impugnantes a fin de que se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Pública Nº 002-2007/MD-CCFFAA, adjudicada a favor de la empresa Yan Li Comercializadora.

2. Como se puede apreciar de los actuados, el asunto controvertido que debe ser materia de pronunciamiento por este Tribunal, se circunscribe a determinar si la propuesta del postor ganador de la Buena Pro cumple con las especificaciones técnicas establecidas para el presente proceso de selección.

3. Previamente al pronunciamiento materia del recurso, corresponde; realizar un análisis a propósito de lo informado por el postor REPRESENTACIONES A-1 S.A.C. y por la Entidad, respecto de las especificaciones técnicas mínimas de los bienes a adquirir establecidas para el ítem Nº 01 en las Bases del presente proceso de selección.

4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 12º de la Ley y en el artículo 28° del Reglamento, corresponde exclusivamente a la Entidad definir, sobre la base de sus propias necesidades, las características, requerimientos y especificaciones técnicas de los bienes requeridos.

5. Ahora bien, las especificaciones técnicas son aquellas descripciones elaboradas por la Entidad, de las características fundamentales de los bienes o servicios a adquirir o contratar, cconsecuencia de lo expuesto es que, conforme al artículo 63° del Reglamento, el cumplimiento de tales especificaciones y/o características técnicas, que constituyen el requerimiento técnico mínimo de la Entidad, determinará la admisión de las propuestas.

6. Es por ello que cuando la propuesta de un postor no cumple con alguna de las especificaciones técnicas mínimas establecidas en las Bases, corresponderá que la citada propuesta sea descalificada por el Comité Especial.

7. Ahora bien, el ítem Nº 01 de la Adjudicación Directa Pública Nº 002-2007/MD-CCFFAA se encuentra referido a la adquisición de “Camuflado Verde Completo, Bermuda Camuflado Color Verde”, cuyas especificaciones técnicas de los productos a adquirir en dicho ítem, han sido consignadas en el Anexo Nº 05 de las Bases.

8. Al respecto cabe señalar que de la revisión del Informe Técnico Legal remitido por la Entidad se advierte que efectivamente el Postor Ganador de la Buena Pro no ha cumplido con las especificaciones técnicas mínimas consignadas en las Bases. Asimismo, conforme a lo afirmado por el representante legal de CORPORACIÓN INDUSTRIAL INDEPENDENCIA S.A.C. y el representante legal de la empresa REPRESENTACIONES A-1 S.A.C., los productos ofertados por éstas en el ítem Nº 01 no cumplen con las especificaciones técnicas establecidas.

9. Es por ello que correspondería que, conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley[1], el presente proceso de selección sea declarado desierto; no obstante, de lo expresado por el representante de la Entidad en la Audiencia Pública, y en su respectivo Informe Técnico Legal, no se habría efectuado un eficiente estudio de mercado por lo cual, tal y como ha sucedido en el presente proceso, las especificaciones técnicas mínimas establecidas en las Bases no podrían ser cumplidas por ninguna de las empresas existentes en el mercado.

Asimismo, en la citada audiencia y en el mencionado Informe también se señaló que las especificaciones técnicas deberán ser modificadas para que el presente proceso de selección no sea declarado desierto. De ello, se aprecia que la Entidad afirma que las especificaciones técnicas mínimas han sido mal establecidas y se encuentra de acuerdo con efectuar modificaciones en ellas para la mayor participación de postores con la finalidad de que el presente proceso no sea declarado desierto, lo cual no perjudicaría la satisfacción de la necesidad de la Entidad, todo ello, de conformidad con el Principio de Libre Competencia[2].

10. En ese sentido, se advierte que el presente proceso de selección ha sido convocado mediante el registro en el SEACE de unas Bases que contienen especificaciones técnicas que no podrán ser cumplidas por ningún proveedor del mercado; por lo que corresponde, que para subsanar dicho vicio, declarar la nulidad del ítem Nº 01 del presente proceso, debiendo retrotraerse a la etapa previa a la convocatoria, con la finalidad de que se proceda a modificar las especificaciones técnicas mínimas en función del nuevo estudio de mercado que deberá efectuar la Entidad en relación con los productos requeridos para el citado ítem.

11. En atención a lo expuesto, se advierte que la Entidad ha incurrido en un vicio de nulidad a que se contrae el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, relativo a la mala determinación de las especificaciones técnicas; por lo que el ítem Nº 01 de la Adjudicación Directa Pública Nº 002-2007/MD-CCFFAA convocada para la “adquisición de vestuario para el personal participante en las operaciones de mantenimiento de paz de la ONU” deviene en nulo, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria[3], previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente y al nuevo estudio de mercado efectuado por la Entidad respecto de los bienes a adquirir; por lo que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio contenido en los recursos de apelación presentados.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y la intervención de los señores Vocales Dres. Carlos Cabieses López y Victor Manuel Rodríguez Buitrón atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena 005/003 de fecha 04 de marzo de 2002 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17° y 18° del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Los procesos de selección serán declarados desiertos cuando no quede válida ninguna oferta y parcialmente desierto cuando no quede válida ninguna oferta en alguno de los ítems identificados particularmente.

[2] De acuerdo al Principio de Libre Competencia en los procedimientos de Adquisiciones y Contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.

[3] Conforme a lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 163 del Reglamento.

1. Declarar nulo el ítem Nº 01 de la Adjudicación Directa Pública Nº 002-2007/MD-CCFFAA convocada para la “adquisición de vestuario para el personal participante en las operaciones de mantenimiento de paz de la ONU”, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente y al estudio de mercado efectuado por la Entidad respecto de los bienes a adquirir; por lo que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio contenido en los recursos de apelación presentados.

2. Devolver la garantía presentada para el presente procedimiento por la empresa CORPORACIÓN INDUSTRIAL INDEPENDENCIA S.A.C.

3. Devolver la garantía presentada para el presente procedimiento por la empresa REPRESENTACIONES A-1 S.A.C.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.