Resolución N

Sumilla : La Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

Visto, en sesión de fecha 10 de octubre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 2336/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el Postor DROKASA S.A. contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 6711-2007/ESSALUD/RAS para la adquisición de medicamentos, convocada por el Seguro Social de Salud - ESSALUD para la adquisición de medicamentos, oídos los informes orales efectuados en la Audiencia Pública realizada el 3 de octubre de 2007, y atendiendo a los siguientes:

1. El 2 de agosto de 2007, el Seguro Social de Salud - ESSALUD, en lo sucesivo la Entidad, convocó a la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 6711-2007/ESSALUD/RAS para la adquisición de medicamentos, por un valor referencial de S/. 47 865.60 Nuevos Soles, incluido el Impuesto General a las Ventas – IGV.

2. El 6 de agosto de 2007, se realizó el acto de presentación y apertura de propuestas.

3. El 8 de agosto de 2007, se realizó el acto de otorgamiento de la Buena Pro, siendo el postor adjudicatario de la Buena Pro la empresa GREY INVERSIONES S.A.C., adelante el Postor Ganador.

4. El 17 de agosto de 2007, el Postor DROKASA S.A., en adelante el Postor Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro. Asimismo, solicitó que se le otorgue la Buena Pro.

a) El Postor Ganador no presentó el Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento, a pesar de que en el numeral 6 de las Bases del proceso se indicó que se debía presentar dicho certificado de forma obligatoria, vigente a la fecha de presentación de propuesta, extendido por la Autoridad competente peruana (DIGEMID).

b) Además, se solicitó a la Red Asistencial Sabogal de ESSALUD copia simple de la propuestas técnicas del Postor Ganador, y se verificó que en folio 22 de su propuesta se encontraba una Declaración Jurada de Contar con el certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento; no obstante, el certificado mencionado era de carácter obligatorio y no opcional, de acuerdo a las Bases y a la normativa legal sobre la materia.

c) El personal del área de Adquisiciones de la Entidad le hizo entrega de una copia simple del Certificado N.° 144-2007 (Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento) emitido por DIGEMID a favor de GREY INVERSIONES S.A.C. comunicándole que dicho Postor había hecho entrega de ese documento a los dos días posteriores de haber presentado su propuesta técnica, es decir, de manera totalmente extemporánea.

d) El Postor Ganador no cumplió con la entrega del Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento, el cual constituye un requisito de admisibilidad. A fin de acreditar ello se aprecia que la Declaración Jurada y el Acta de Inspección presentado en los folios 24 al 31 de su propuesta técnica.

5. El 20 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Postor Impugnante.

6. El 3 de setiembre de 2007, ESSALUD solicitó al Tribunal un plazo adicional a fin de remitir la información adicional.

7. El 7 de setiembre de 2007, DROKASA remitió al Tribunal el Oficio N.° 3511-2007-DIGEMID-ECVE-DCVS/MINSA, mediante el cual la Directora Ejecutiva de DIGEMID le remitió una copia certificada del cargo de entrega del Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento a favor del Postor Ganador, como prueba fehaciente de que dicho certificado fue entregado a dicho Postor el 7 de agosto de 2007; no obstante que, el día de la presentación de propuestas fue el 6 de agosto de 2007.

8. El 12 de setiembre de 2007, ESSALUD remitió al Tribunal los antecedentes administrativos correspondientes.

9. El 14 de setiembre de 2007, ESSALUD remito al Tribunal el Informe Legal N.° 341-OCAJ-ESSALUD-2007, respecto del recurso de apelación interpuesto por DROKASA. En dicho informe, la Entidad concluyó que el Postor Ganador con cumplió con presentar el Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento, de conformidad con lo establecido en las Bases Administrativas.

10. El 19 de setiembre de 2007, el Postor Ganador se apersonó al Tribunal en calidad de tercero administrado y solicitó el uso de la palabra.

11. El 26 de setiembre de 2007, ESSALUD remitió al Tribunal cargo del descargo del recursote apelación al Postor Ganador.

12. El 2 de octubre de 2007, el Postor Ganador remitió al Tribunal la absolución al recurso de apelación interpuesto, bajo el siguiente argumento:

Mediante Acta de Inspección para Establecimientos que almacenan y distribuyen productos Farmacéuticos y Afines N.° 472-I- 2007, la misma que obra en su propuesta técnica, se indicó que su representada cumplió con las Buenas Prácticas de Almacenamiento, el cual conllevaba a que se le otorgara la Certificación respectiva, que debía tener una vigencia desde el 26 de julio de 2007 al 26 de julio de 2008. En ese sentido, a la fecha de presentación de propuestas se cumplió con las Buenas Prácticas de Almacenamiento. En ese sentido, precisó que debía apreciarse el principio de verdad material, por lo que no se puede desestimar su propuesta, toda vez que, lo que estaba pendiente de entregar la DIGEMID, era solo un aspecto formal, esto es el certificado de Buena Practicas de Almacenamiento, que responde sobre la base de a inspección que obra en el Acta de Inspección presentada en su propuesta técnica. Finalmente, indicó de la revisión de la página web de DIGEMID, listado de Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento del 2007, se evidencia que con fecha 26 de julio de 2007, el Certificado indicado de su representada estaba vigente.

1. Del análisis integral de los antecedentes descritos, este Colegiado es de la opinión que la materia controvertida que debe ser resuelta en la presente Resolución, consiste en determinar si la propuesta del Postor Ganador cumplió con presentar el Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento, de conformidad con las Bases Administrativas.

2. A fin de realizar el análisis de la materia controvertida en el extremo indicado, es necesario precisar que las Bases Integradas constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1], en adelante la Ley, norma según la cual “lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante”.

Asimismo, en el artículo 69 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y adquisiciones del Estado[2], se señala que una vez admitidas las propuestas, el Comité Especial aplicará los factores de evaluación previstos en las Bases y asignará los puntajes correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor. Asimismo, el artículo 72 del Reglamento, establece que en la etapa de la evaluación técnica el Comité Especial evaluará y calificará cada propuesta de acuerdo a las Bases.

El artículo 123 del Reglamento señala que es obligatoria la presentación de todos los documentos requeridos y el Comité Especial comprobará que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las Bases y las leyes de la materia.

De acuerdo con lo señalado, tanto la Entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las Bases. En ese sentido, la Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

3. Respecto a la materia controvertida, es preciso señalar lo establecido en las Bases Integradas. En efecto, las Bases en su numeral 6 “Presentación de propuestas” incluyeron el literal U), en el cual se requirió lo siguiente: “Certificado de Buena Prácticas de Almacenamiento – (CBPA). Copia Simple. Obligatorio. Vigente a la fecha de presentación de propuestas, extendido por Autoridad competente peruana – DIGEMID”. (Subrayado nuestro)

4. De manera previa cabe indicar que en relación con las Buenas Prácticas de Almacenamiento (BPA), es pertinente señalar que son un conjunto de normas mínimas obligatorias de almacenamiento que deben cumplir los establecimientos de importación, distribución, dispensación y expendio de productos farmacéuticos y afines, respecto a las instalaciones, equipamiento y procedimientos operativos, destinados a garantizar el mantenimiento de las características y propiedades de los productos[3].

Mediante Resolución Ministerial N.º 585-99-SA/DM se aprobó el “Manual de Buenas Prácticas de Almacenamiento de Productos Farmacéuticos y Afines”, el cual entró en vigencia el año 2000 y resulta de obligatorio cumplimiento para los establecimientos farmacéuticos de distribución de medicamentos, almacenes de los establecimientos hospitalarios, servicios de farmacia del sector público y privado, boticas y almacenes de medicamentos de las Direcciones Regionales y Subregionales de Salud, siendo también aplicable para los supuestos del Decreto Supremo N.º 010-97-SA.

No obstante, si bien el cumplimiento de las Buenas Prácticas de Almacenamiento constituye un requerimiento de obligatorio cumplimiento, éste no resulta exigible a los fabricantes, ya que las Buenas Prácticas de Manufactura incluyen a las Buenas Prácticas de Almacenamiento para el caso de los fabricantes[4].

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento, en la evaluación técnica, a efecto de la admisión de las propuestas, el Comité Especial debe verificar que las propuestas cumplan con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las Bases, de tal forma que sólo una vez admitidas las propuestas, se apliquen a éstas los factores de evaluación previstos en las bases. En este sentido, se concluye que para la evaluación técnica de las propuestas se deben analizar dos aspectos, en primer lugar, el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, con el objeto de verificar que el postor oferta un bien que cumple con el estándar de calidad mínimo necesario para cubrir adecuadamente el requerimiento de la Entidad, y, en segundo lugar, los factores de evaluación, es decir los criterios a partir de los cuales se establecerá la puntuación con el objeto de elegir la mejor propuesta entre aquellas que cumplen o superan los requerimientos indicados.

Al respecto, es menester indicar que el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, define a los requerimientos técnicos mínimos como las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición o contratación.

A su vez, el artículo 63 prescribe que los requerimientos técnicos mínimos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida, salvo en la modalidad de selección por subasta inversa en cuyo caso se presume su cumplimiento.

En tal sentido, se concluye que las Buenas Prácticas de Almacenamiento (BPA) constituyen requisito de obligatorio cumplimiento, lo cual, implica que su incumplimiento constituye causal de descalificación, de conformidad con el artículo 62 del Reglamento.

A manera de precisión, en torno a la exigencia del Certificado de las Buenas Prácticas de Almacenamiento, mediante Resolución N.° 698-2005/TC-SU, se incluyó el Oficio Nº 2192-2004-DG-DERD-DR-DIGEMID/MINSA emitido por la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID), en el cual absolvió una serie de consultas formuladas por este Tribunal, emitiendo opinión técnica respecto a las Buenas Prácticas de Almacenamiento (BPA), en el sentido de que constituyen el “Conjunto de normas mínimas obligatorias de Almacenamiento que deben cumplir los establecimientos de importación, distribución, dispensación y expendio de productos farmacéuticos y afines, respecto a las instalaciones, equipamiento y procedimientos operativos, destinados a garantizar el mantenimiento de las características y propiedades de los productos”. En el mismo sentido, señaló DIGEMID que “Las Buenas Prácticas de Almacenamiento es de cumplimiento para los establecimientos que importan, distribuyen, dispensan y expenden productos farmacéuticos y afines a los medicamentos, material o insumo de uso médico, quirúrgico u odontológico”.

De la lectura de la norma citada y de la opinión técnica emitida por DIGEMID, se advierte que el contar con Certificado Buenas Prácticas de Almacenamiento constituye un mandato de carácter imperativo expreso y, por ende, de obligatorio cumplimiento por parte de las droguerías, siendo que el almacenamiento de medicamentos constituye una obligación inherente al ejercicio de tales actividades en todas y cada una de sus etapas, desde la importación hasta la distribución y expendio de tales productos, atendiendo a la naturaleza de dichos productos y al interés público que revisten sus condiciones de almacenamiento y distribución.

En ese sentido, atendiendo a lo dispuesto en las Bases Integradas, las normas aplicables y la opinión del ente competente en la materia, la presentación del Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento por parte de los postores resulta necesaria para la admisibilidad de su propuesta, no pudiendo ser reemplazado tal documento por una Declaración Jurada, en el cual se señaló que “la empresa GREY INVERSIONES S.A.C. cuenta con el Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento, como consta en el Acta de Inspección Adjunta”.

En relación con el argumento esgrimido por el Postor Ganador, de que debería observarse el principio de verdad material, pues de la revisión del Acta de Inspección incluida en su propuesta técnica, se constataba que “había cumplido con subsanar todas las observaciones encontradas según consta en el Acta de Inspección N.° 444-I-2007 de fecha 9 de julio de 2007, por lo que cumple con las Buenas Prácticas de almacenamiento. Por lo expuesto amerita que se le otorgue la certificación la que tendrá una vigencia desde 26 de julio de 2007 al 26 de julio de 2008”, es preciso indicar que, en efecto, el Acta de Inspección constituía una condición previa para obtener el Certificado respectivo; sin embargo, no era el documento solicitado en las Base, más aún, de la normativa pertinente no se indica que el documento idóneo para acreditar las buenas practicas de almacenamiento sea un Acta de Inspección, pues en ésta el Inspector de DIGEMID solamente detalla la visita de inspección y realiza una conclusión de conformidad. En ese sentido, es el Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento, el documento debidamente certificado por el Director Ejecutivo de DIGEMID, que acredita el cumplimiento de dicha práctica.

Además, su exigencia no constituye un requisito irrazonable o incongruente. Primero, porque las empresas que participan en el rubro referido al objeto de la convocatoria, por su experiencia adquirida en la participación en los procesos de selección convocados, deben prever los plazos para iniciar los procedimientos administrativos para obtener diversas certificaciones por parte de la Administración Pública, a fin de participar en la actividad económica de la nación, participación que deberá sujetarse a las normas reglamentarias obligatorias, normas, respecto de las cuales, el Tribunal simplemente está en la obligación de exigir su cumplimiento, más aún, cuando de por medio está la satisfacción de necesidades de interés general. Segundo, tal exigencia fue establecida de manera clara y precisa en las Bases, precisamente uno de los postores participantes cumplió con presentar el Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento, por lo que se concluye, que el requerimiento de presentar un certificado y no así un Acta de Inspección es razonable y congruente, y sobre todo legal. En efecto, tal como se señaló en las líneas anteriores, es un requisito de obligatorio cumplimiento, caso contrario su exigencia sería relativa, pues bastaría la presentación de un documento alternativo para reemplazar la exigencia de un documento de obligatoria cumplimiento según lo señalado en las leyes de la materia, el cual, asimismo, fue establecido, precisamente, de manera expresa, por las Bases Administrativas del presente proceso de selección.

Finalmente, el cuestionamiento no radica en la vigencia de la certificación, sino la oportunidad en la que el documento que certifica dicha vigencia fue presentado, de acuerdo a las fechas establecidas para el proceso de selección y de acuerdo a lo solicitado en las Bases Integradas, lo contrario implicaría desconocer los plazos preestablecido así como vulnerar el principio de trato justo e igualitario. Consecuentemente, no es amparable el argumento planteado pro el Postor Ganador en su escrito de absolución del recurso de apelación.

Consecuentemente, no habiendo cumplido con presentar su Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento corresponde su descalificación del presente proceso de selección y, en consecuencia, asignar la Buena Pro del presente proceso de selección al Postor DROKASA, quien ocupó el segundo lugar en el cuadro final de calificación efectuado por el Comité Especial.

5. En consecuencia, y al amparo de lo previsto en el inciso 2) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[5], debe declararse fundado el recurso de apelación interpuesto por el Postor DROKASA contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro, de conformidad con lo expuesto en la presente Fundamentación. En ese sentido, debe revocarse la decisión del Comité Especial de otorgar la Buena Pro al Postor Ganador.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses López y la intervención de los Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón, de conformidad a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena Nº 005/2007 de fecha 11 de abril de 2007; en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 54, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo N.º 028-2007-EF y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM.

[2] Aprobado mediante Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento.

[3] PRONUNCIAMIENTO N.° 263 -2006/GNP

[4] Según lo señalado en el Literal h) del artículo 4 de la Resolución Ministerial N.º 055-99-SA/DM.

[5] En virtud de la modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado dispuesta por el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 3 de marzo de 2007.

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por la empresa DROKASA S.A. contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 6711-2007/ESSALUD/RAS, convocada por el Seguro Social de Salud - ESSALUD para la adquisición de medicamentos, por los fundamentos expuestos.

2. Revocar la decisión del Comité Especial de otorgar la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 6711-2007/ESSALUD/RAS a la empresa GREY INVERSIONES S.A.C.

4. Devolver la garantía presentada para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

5. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.