Resolución N

Sumilla : La Administración Pública se encuentra en la obligación de realizar un análisis concienzudo del costo beneficio de sus decisiones, las mismas que deben darse dentro de un contexto que incida en la plena satisfacción de sus necesidades, en concordancia con un óptimo uso de los recursos públicos, en tiempo oportuno y en plena observancia de los derechos e intereses de los administrados.

Visto en sesión de fecha 10 de octubre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente Nº 2263/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor FARMEX S.A. contra el acto de descalificación de su propuesta técnica y, por su efecto, contra la decisión del Comité Especial de declarar desierto el ítem Nº 6 del proceso de Licitación Pública N° 0009-2007-MINSA, convocada por el Ministerio de Salud, para la adquisición de plaguicidas, oído el informe oral en la audiencia pública realizada el 1 de octubre de 2007, y atendiendo a los siguientes:

1. El 18 de junio de 2007, el Ministerio de Salud, en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública Nº 0009-2007-MINSA, con el objeto de adquirir plaguicidas, por un valor referencial ascendente a la suma de S/. 9 115 461,60 (Nueve millones ciento quince mil cuatrocientos sesenta y uno con 60/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV). Los ítems convocados fueron los siguientes:

2. El 25 de julio de 2007, se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas y apertura de sobres técnicos, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso verificó la entrega de ofertas de los siguientes participantes: (I) TECNOLOGÍA QUÍMICA Y COMERCIO S.A., (II) PISAPIG’S S.A., (III) SERFI S.A., (IV) FARMEX S.A., (V) BIOVET PERÚ S.A.C. y (VI) PROAMB E.I.R.L.

Luego de abrir los sobres que contenían las propuestas técnicas de los participantes, el Comité Especial descalificó las ofertas presentadas por los postores PISAPIG’S S.A. y SERFI S.A., por haber omitido presentar documentación de carácter obligatorio.

Finalmente, en dicho acto, los postores entregaron muestras de los productos ofertados en cada uno de los ítems materia de la presente convocatoria.

3. El 3 de agosto de 2007 tuvo lugar el acto público de apertura de sobres económicos y otorgamiento de la buena pro. En dicho acto, el Comité Especial dio a conocer los resultados de la etapa de evaluación técnica, descalificando al postor FARMEX S.A. en el ítem 6, aduciendo, al efecto, que dicho postor no ofertó el envase mediato debidamente etiquetado, de conformidad con lo requerido en las Bases Integradas.

Posteriormente, el Comité Especial declaró desiertos los ítems 1 y 6 del proceso de selección, al no haber quedado ninguna propuesta válida en dichos ítems.

4. Mediante escrito presentado el 15 y subsanado el 16 de agosto de 2007, el postor FARMEX S.A., en adelante EL IMPUGNANTE, interpuso recurso de apelación contra el acto de descalificación de su propuesta técnica en el ítem 6, por considerar que el producto ofertado (Carvadin 5%) se presenta en bolsas de papel, de 25 kg. cada una, con válvula de 4 pliegues de papel clupak 80 gramos, las mismas que se suministran de forma individual y no se agrupan en cajas, cascos, u otro tipo de recipiente.

Sobre el particular, manifestó que al conocer las condiciones climáticas de los almacenes de la Entidad, decidió incluir como valor agregado y sin costo adicional alguno, una bolsa de polietileno cristal, la cual constituye un envoltorio totalmente transparente cuya única función consiste en proteger la bolsa de papel clupak, así como su etiqueta. Asimismo, indicó que dada su transparencia, permitía la visualización de la acotada etiqueta, razón por la cual se debe entender que dicho envoltorio adicional constituye el envase inmediato.

Asimismo, señaló que, en aras de cumplir con el objetivo principal de etiquetar el envase inmediato y mediato de los productos, de modo que fuera posible visualizar la etiqueta, debía tenerse en cuenta al constituir el envase mediato una bolsa transparente, resultaba innecesario etiquetar dicho envase, puesto que crearía una visión distorsionada de la etiqueta colocada en el envase inmediato.

5. Mediante decreto de fecha 17 de agosto de 2007, se admitió a trámite el recurso de apelación y se dispuso se notifique a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos a la impugnación incoada.

6. Mediante decreto de fecha 28 de agosto de 2007, se reiteró a la Entidad la solicitud de remisión de los antecedentes administrativos.

7. El 4 de septiembre de 2007, la Entidad cumplió parcialmente con el requerimiento efectuado por el Tribunal.

8. Mediante decreto de fecha 7 de septiembre de 2007 se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal.

9. El 1 de octubre de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública con la intervención del representante de EL IMPUGNANTE.

1. Es materia del presente procedimiento, el recurso de apelación interpuesto por EL IMPUGNANTE contra el acto de descalificación de su propuesta técnica y, por su efecto, contra la decisión del Comité Especial de declarar desierto el ítem Nº 6 del proceso de Licitación Pública N° 0009-2007-MINSA, convocado por la Entidad para la adquisición de plaguicidas.

2. En el presente caso, fluye de los antecedentes expuestos que la materia controvertida consiste en determinar si EL IMPUGNANTE acreditó el cumplimiento de las especificaciones técnicas exigidas para el ítem Nº 6 (CARBAMATO POLVO SECO AL 5%), en el extremo referido a la presentación del producto, de conformidad con las disposiciones previstas en las Bases Integradas.

3. En el caso materia de autos, de la revisión de las Bases integradas se aprecia que en el acápite referido al Detalle de las Especificaciones Técnicas por Ítem, se consideró las siguientes exigencias:

4. Asimismo, el acápite 7.6.7 del numeral 7.6 -De las Condiciones de Entrega- dispone que los plaguicidas deberán llevar impreso en idioma castellano en los envases mediato e inmediato de acuerdo al caso, lo siguiente:

5. A efectos de dilucidar la materia controvertida, corresponde indicar que la Entidad desestimó la oferta técnica presentada por EL IMPUGNANTE, por considerar que el envase mediato del producto ofertado no contenía la etiqueta solicitada, de conformidad con lo establecido en las Bases Integradas.

6. En el mismo sentido, mediante Opinión Nº 016-2007-OL-BMW, de fecha 29 de agosto de 2007, la Entidad reiteró que el Comité Especial procedió a descalificar la propuesta técnica de EL IMPUGNANTE, por considerar que éste incumplió con la exigencia prevista en el acápite 7.6.7 de las Bases Integradas, por cuanto no ofertó el envase mediato del producto con la etiqueta correspondiente.

7. En principio, con el propósito de resolver el asunto controvertido formulado por EL IMPUGNANTE, resulta relevante indicar que el análisis que efectúe este Colegiado no puede soslayar el objeto que persigue la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

8. Siguiendo dicho análisis, debe tenerse en cuenta que la Administración Pública se encuentra en la obligación de realizar un análisis concienzudo del costo beneficio de sus decisiones, las mismas que deben darse dentro de un contexto que incida en la plena satisfacción de sus necesidades, en concordancia con un óptimo uso de los recursos públicos, en tiempo oportuno y en plena observancia de los derechos e intereses de los administrados. Abonan en este sentido, entre otros, los Principios de Eficiencia, Transparencia y Economía, contemplados en los numerales 4, 5 y 6 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, en adelante la Ley.

9. Sobre el particular, EL IMPUGNANTE ofertó a fojas 43 de su propuesta técnica, un detalle sobre la presentación y tipo de envase del producto ofertado, de acuerdo al siguiente detalle:

Asimismo, en folio 166 de su propuesta técnica, EL IMPUGNANTE declaró lo siguiente:

10. Conforme a lo señalado en los numerales precedentes, corresponde a este Colegiado determinar si el producto ofertado por EL IMPUGNANTE cumplía las exigencias relativas al etiquetado de los envases.

11. Sobre lo indicado, un aspecto que resulta relevante precisar, se encuentra relacionado con el hecho que las Bases Integradas exigían expresamente que los envases debían indicar las condiciones de almacenamiento del producto, toxicidad, la forma de aplicación, formulación y dosis, así como el peso del contenido, lote, la fecha de fabricación, vencimiento y la respectiva información de primeros auxilios en caso de intoxicación.

12. A este respecto, del examen de la información que debía precisarse en las etiquetas de los envases (inmediato y mediato), se aprecia que en ambos la información que debía consignarse era exactamente la misma, siendo la única diferencia el hecho que en el envase mediato o secundario debía señalarse el nombre del director técnico.

13. Desde esta perspectiva del análisis, se debe tener en cuenta que el envase inmediato del producto ofertado por EL IMPUGNANTE consistía en una bolsa de papel (clupak), la cual contenía el etiquetado de acuerdo con lo exigido en las Bases Integradas. De otro lado, el envase mediato o secundario propuesto por EL IMPUGNANTE consistía en una bolsa de polietileno (plástico transparente).

14. Atendiendo a las características del producto ofertado, se tiene que el envase mediato propuesto permitía fácilmente visualizar la información requerida por la Entidad, puesto que al resultar un envase plástico transparente, hacia posible la correcta apreciación del contenido de la información proporcionada en la etiqueta correspondiente al envase inmediato.

15. En este contexto, una apreciación razonada de lo establecido en las Bases Integradas indica que la interpretación del alcance de la exigencia relacionada con la obligatoriedad de proponer un producto cuyo envase mediato o secundario consignara una etiqueta con información relativa a la utilización de dicho producto, resultaba exigible en la medida que los postores propusieran envases cuyo material no permitiera la debida y correcta visualización de la información descrita precedentemente, puesto que la relevancia de las etiquetas en los envases del producto deriva en el hecho que los operarios o usuarios cuenten con la información detallada y precisa, a efectos que puedan lograr una óptima y efectiva utilización del producto licitado.

16. Frente a tales argumentos, corresponde señalar que, en virtud al Principio de Libre Competencia, en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluirse regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.

17. Conforme a las consideraciones expuestas, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 163 del Reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de apelación presentado por la empresa FARMEX S.A. y, por su efecto, revocar la declaratoria de desierto del ítem 6 decretada por el Comité Especial, debiendo la Entidad retrotraer el proceso de selección hasta la etapa de evaluación técnica y proceder a la admisión y calificación de la oferta de EL IMPUGNANTE, con prescindencia de los postores que consintieron su descalificación.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo y la intervención de los Vocales Dra. Wina Isasi Berrospi y Dra. Mónica Yaya Luyo en reemplazo por vacaciones del Dr. Oscar Luna Milla, atendiendo a la reconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N.º 455-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 10 de setiembre de 2007, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N.º 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y, de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa FARMEX S.A. contra la descalificación de su propuesta técnica en el ítem Nº 6 del proceso de Licitación Pública N° 0009-2007-MINSA y, por su efecto, revocar la referida descalificación y la declaratoria de desierto, debiendo reincorporarlo al proceso de selección, ordenar al Comité Especial que admita y evalúe su propuesta técnica, con prescindencia de los postores que consintieron su descalificación.

2. Devolver la garantía presentada para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.