Resolución N

Visto en sesión de fecha 10 de octubre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2313/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la Empresa Constructora Victoria S.A., contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 0017-2007-MPC (Primera Convocatoria), convocada por la Municipalidad Provincial de Cajamarca, para la ejecución de la obra: “Construcción de la pavimentación de los jirones Historia entre las avenida La Paz y San Martín de Porres y Húsares de Junín entre los Jirones La Historia y Misión Japonesa – Mollepampa, Provincia de Cajamarca, Cajamarca”, oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 28 de setiembre de 2007; y atendiendo a los siguientes:

1. El 19 de julio de 2007, la Municipalidad Provincial de Cajamarca, en lo sucesivo La Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva Nº 017-2007-MPC (Primera Convocatoria), para la ejecución de la obra: “Construcción de la pavimentación de los jirones Historia entre las avenida La Paz y San Martín de Porres y Húsares de Junín entre los Jirones La Historia y Misión Japonesa – Mollepampa, Provincia de Cajamarca, Cajamarca”, por un valor referencial ascendente a S/. 433 961,08.

2. El 6 de agosto de 2007, el Comité Especial otorgó la buena pro del proceso de selección, por sorteo, a la empresa WJC Contratistas Generales S.R.L. El segundo lugar en el orden de prelación fue ocupado por el postor MMD Contratistas Generales S.R.L.

El sorteo se realizó entre 49 postores que empataron con el máximo puntaje de 110 puntos.

En la misma fecha, el Comité Especial publicó los indicados resultados en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE).

3. El 9 de agosto de 2007, La Entidad publicó en la Ficha del Proceso de selección obrante en el SEACE un comunicado que señala lo siguiente:

El Comité Especial Permanente de Adjudicación de Obras de la Municipalidad de Cajamarca, en cumplimiento a lo establecido en el Art. 131° del Reglamento y de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado D.S. N° 084-2004-PCM, en la evaluación del presente proceso aplicó el beneficio del 10% sobre la sumatoria técnica y económica de los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra objeto del Proceso de Selección o las provincias colindante, sean o no pertenecientes al mismo departamento, siempre que la obra sea ejecutada dentro de la circunscripción, para lo cual el comité tomó en cuenta el domicilio legal consignado en su Registro Nacional de Proveedores, no siendo necesario la presentación de una declaración jurada.

Aclaración que se hace, con la finalidad de evitar futuros cuestionamientos, pues la decisión tomada se enmarca dentro del objeto de la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que no es otro que las entidades contraten las obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco que garantiza la debida transparencia en el uso de los recursos públicos y en un contexto de libre competencia entre las personas naturales y jurídicas que participan como proveedores del Estado.

Cajamarca, Agosto del 2007.

4. Mediante escrito presentado el 16 de agosto de 2007 ante la Oficina Desconcentrada de CONSUCODE ubicada en la ciudad de Chiclayo, subsanado el 17 de agosto del año en curso ante la misma oficina[1], la Empresa Constructora Victoria S.A. (ECONVISA), en adelante La Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del proceso de selección a favor de la empresa WJC Contratistas Generales S.R.L. En este sentido, la recurrente solicitó que la buena pro se a otorgada a su favor.

(i) El Comité Especial, luego de calificar y otorgar el puntaje correspondiente a la propuesta económica, procedió a otorgar el beneficio del 10% adicional por provincia colindante a todos los postores sin excepción alguna, beneficio que se encuentra contemplado en el artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento.

(ii) Aún cuando las Bases hayan omitido contemplar expresamente la obligación de los postores de presentar la declaración jurada de provincia colindante a efectos de acceder al beneficio contemplado en el artículo 131 del Reglamento, los postores debían presentar dicha declaración a fin que se le otorgue dicho beneficio, ya que al ser un documento de presentación facultativa, era decisión de cada uno de los postores presentar o no dicha declaración,

(iii) La recurrente fue el único postor que optó por presentar la declaración jurada de provincia colindante, por lo que únicamente a La Impugnante se le debe de otorgar dicho beneficio.

(iv) La recurrente, luego de revisar las propuestas de los postores participantes, detectó que en ninguna de las propuestas se había presentado la solicitud del beneficio del 10% otorgado por el artículo 131 del Reglamento, beneficio al cual se accede cuando se solicita expresamente mediante una declaración jurada, y a pesar que ningún postor presento dicha declaración, el Comité Especial procedió a otorgar el mencionado beneficio a todos los postores, sin que tuvieran derecho a ello, ya que no cumplieron con presentar la declaración que les hubiera permitido acceder al beneficio.

(v) Este hecho ha originado una distorsión en el proceso de selección, puesto que de no haberle otorgado el beneficio de 10% a los 49 postores que no lo solicitaron, y que ingresaron al sorteo para determinar al ganador de la buena pro, la recurrente sería el postor con el mayor puntaje total (100.060 puntos) al ser el único postor que presentó la declaración jurada para acogerse al mencionado beneficio, por lo que le correspondería la buena pro.

5. El 22 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante y emplazó a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

6. Mediante decreto de fecha 23 de agosto de 2007, atendiendo al escrito presentado el 22 de agosto de 2007, el Tribunal admitió el apersonamiento de la empresa WJC Contratistas Generales S.R.L. en calidad de tercero administrado.

7. Mediante escrito presentado el 6 de setiembre de 2007, La Entidad remitió los antecedentes solicitados.

Como parte de los antecedentes, remitió el Informe Nº 004-2007-GIOP-MPC, en el cual se indica lo siguiente: (i) Las Bases establecieron como documento de presentación obligatoria el Registro Nacional de Proveedores (RNP), documento en el cual figura la provincia y el domicilio legal del postor, documento suficiente para el Comité Especial para otorgar la bonificación del 10% por provincia colindante, de conformidad con el artículo 131 del Reglamento; (ii) En la etapa correspondiente se consultó si para acceder al beneficio del 10% por provincia colindante se debía presentar una declaración jurada, a lo cual el Comité Especial respondió que no era necesaria dicha declaración.

Asimismo, remitió el Informe Legal Nº 355-2007-GAJ-MPC, en el cual se manifiesta que el artículo 131 del Reglamento no señala que deba presentarse una declaración jurada para acceder al beneficio del 10% por provincia colindante, motivo por el cual el Comité Especial, en la etapa de consultas, manifestó que otorgaría dicho beneficio de oficio a todos los postores en cuyos RNP se indique que su domicilio se encuentra en la provincia o provincia colindante de donde se ejecutará la obra, en este sentido, concluye el citado informe, el recurso de apelación debería ser declarado infundado.

8. El 28 de setiembre de 2007, se realizó la audiencia pública, acto en el cual los representantes de la empresa WJC Contratistas Generales S.R.L. y La Entidad realizaron sus respectivos informes orales.

9. Mediante decreto de fecha 1 de octubre de 2007, el Tribunal declaró el expediente expedito para resolver con la documentación obrante en autos.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 017-2007-MPC (Primera Convocatoria), convocada por la Municipalidad Provincial de Cajamarca, para la ejecución de la obra: “Construcción de la pavimentación de los jirones Historia entre las avenida La Paz y San Martín de Porres y Húsares de Junín entre los Jirones La Historia y Misión Japonesa – Mollepampa, Provincia de Cajamarca, Cajamarca”.

2. Conforme se aprecia de los antecedente reseñados, el asunto controvertido, propuesto por La Impugnante en su recurso de apelación, está referido a determinar si corresponde confirmar o revocar la decisión del Comité Especial de otorgar el beneficio del 10% por provincia colindante a los postores que no presentaron una declaración jurada en la cual solicitaran acceder a ese beneficio.

3. En principio, un asunto que debe tenerse presente como marco referencial para resolver el cuestionamiento formulado en el recurso que nos ocupa es que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa, desde una perspectiva teleológica, la finalidad de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las Entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. Así entendido, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, en un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

De ahí que las decisiones que adopten las autoridades administrativas en el marco de los procesos de selección deben equilibrar razonablemente los derechos de los postores para contratar con el Estado y la necesidad que busca ser satisfecha, en función de las razones del bien común e interés general, a efectos de propiciar la más amplia participación de diversos postores en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas.

4. Además de lo anterior, resulta relevante indicar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento; y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Dentro de este contexto, el Principio de Trato Justo e Igualitario, contemplado en el numeral 8 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2], en adelante la Ley, establece que todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

5. En su recurso de apelación, La Impugnante sostiene que el Comité Especial no debió favorecer a ningún postor interviniente en el sorteo. De esta forma, señala la recurrente, el ganador de la buena pro no debió obtener la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[3], en lo sucesivo el Reglamento, toda vez que ni las Bases de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 017-2007/MPC habían incorporado el mencionado beneficio como una regla del proceso de selección ni, mucho menos, los postores, incluida la empresa WJC Contratistas Generales S.R.L., lo habían solicitado de manera expresa en su propuesta.

Sobre el particular, de la revisión de la propuesta técnica presentada por La Impugnante, se advierte que en el folio 08 obra la “Declaración Jurada de Provincia Colindante Solicitud de Bonificación del 10%”, a efectos de hacerse beneficiaria del 10% de bonificación por provincia colindante, siendo éste el único postor que cumplió con solicitar formalmente el referido beneficio, razón por la que, consecuentemente, conforme señala, sería merecedor de la buena pro, al ubicarse en el primer lugar de prelación, al alcanzar 100.060 puntos, por delante no sólo del postor WJC Contratistas Generales S.R.L., sino también de los demás postores hábiles en competencia, quienes alcanzarían solamente 100 puntos.

6. Al respecto, el citado artículo 131 del Reglamento establece que, tratándose de la contratación de obras y servicios que se ejecuten o presten fuera de las provincias de Lima y Callao, cuyos montos correspondan a adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de menor cuantía, se considerará una bonificación de diez por ciento (10%) sobre la sumatoria de la propuesta técnica y económica de los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra objeto del proceso de selección o en las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento, siempre que los bienes, servicios u obras sean elaborados dentro de la circunscripción, para lo cual el domicilio legal será el declarado ante el Registro Nacional de Proveedores.

7. Como bien ha señalado este Colegiado en oportunidades anteriores, el beneficio del diez por ciento (10%) por provincia colindante se enmarca dentro de lo que se conoce como actuación administrativa de fomento, que otorga tratamientos diferenciados o reconoce determinados privilegios a los particulares merced a un propósito específico. Sin embargo, la interpretación y aplicación de este tipo de normas deben ser siempre restrictivas por naturaleza, en atención precisamente al desbalance que se genera a partir de su materialización dado que sus causas, en este caso, no responden a motivos técnicos ni de calidad de la obra, servicio o bien ofrecidos.

8. En el ámbito de las contrataciones estatales no es extraño constatar la existencia de disposiciones que también establecen tratamientos diferenciados entre los postores, por ejemplo, la bonificación del veinte por ciento (20%) dispuesta por la Ley Nº 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, y sus modificatorias y complementarias[4], o el beneficio a las pequeñas y microempresas (PYMES) en caso de empate, contenida en el inciso 1 del artículo 133º del Reglamento, con la salvedad de que las citadas normas prescriben un criterio general para el tratamiento de estos casos, respecto de los cuales se requiere que el sujeto que pretenda ser favorecido por sobre sus pares debe solicitarlo expresamente, máxime si la propia normativa no ha previsto ningún documento objetivo del que emane dicha calidad y que pueda ser fácilmente verificada para los aludidos efectos.

En otras palabras, los beneficios derivados de la actuación administrativa de fomento en los casos particulares reseñados alcanzan solamente a los postores que, en efecto, cumplan los requisitos exigidos y que así lo hayan solicitado. Lo contrario sucede en el caso del beneficio del 10% por provincia colindante, cuya naturaleza es distinta y por ende su aplicación también lo es respecto a la solicitud.

9. Resulta claro que la bonificación prevista en el mencionado artículo 131 se sujeta prima facie al domicilio que figure en la Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, siempre que la condición geográfica se ajuste al supuesto de hecho de la colindancia. Es decir, para que el Comité Especial otorgue esta bonificación, basta con la constatación de estos supuestos. En el caso que nos ocupa, sin negar la diligencia con la que actuó La Impugnante, al haber acompañado oportunamente como parte de su propuesta técnica una declaración jurada por medio de la cual solicitó que se le concediera la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante, tampoco debe desmerecerse la conducta mostrada por el Comité Especial –igualmente diligente– al evaluar y calificar las ofertas, ya que, frente al tenor de la disposición contenida en el artículo 131 del Reglamento y más allá de cualquier exigencia adicional no contemplada expresamente, no dudó en otorgar el respectivo beneficio, según ha reconocido La Entidad en el comunicado publicado en la Ficha del Proceso de Selección obrante en el SEACE y su informe técnico y legal, a todos aquellos postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutaría la obra o en las provincias colindantes a ella, pertenecieran o no a la misma región, conforme a la información de carácter objetivo que figuraba en sus correspondientes certificados de inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores, es decir, en un instrumento emitido por la autoridad competente en el ejercicio de sus funciones.

10. Así, pues, el Comité Especial no sólo no dejó de reconocer el derecho a la bonificación adicional que tienen los postores sino que, además, preservó el Principio de Trato Justo e Igualitario pues otorgó el beneficio por igual a todos aquellos participantes que estaban incursos dentro del supuesto que la norma prescribe.

11. Por ello, asumiendo que la buena fe es la que ha guiado a todas las partes en conflicto, a quienes no se les puede exigir una conducta que esté al margen o que sea contraria ni de la ley ni de la interpretación que emana de la jurisprudencia administrativa de este Tribunal; reafirmando que la ratio legis que sustenta el beneficio en discusión es el desarrollo y fortalecimiento de las personas naturales o jurídicas a cuyo favor aquella ha sido establecida, a través de su protección y fomento; y atendiendo a que la decisión que se adopte debe fundarse en último término en los Principios de Legalidad, Razonabilidad e Imparcialidad que consagra el Artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General[5], sin que pueda ampararse una solución tanto desproporcionada cuanto notoria y manifiestamente injusta que, en aras de privilegiar el rigorismo formal, termine por sacrificar las condiciones económicas de la oferta, que es en buena cuenta el único elemento relevante en la contratación de obras por adjudicaciones directas y de menor cuantía; este Tribunal concluye que la bonificación de diez por ciento (10%) por provincia colindante ha sido válidamente otorgada por el Comité Especial a los participantes del proceso.

12. Esta misma posición ha sido adoptada por el Tribunal en anteriores oportunidades, como es el caso de las Resoluciones Nº 1443/2007.TC-S4, 1460/2007.TC-S4, 1473/2007.TC-S2, 1558/2007.TC-S2.

13. Por lo expuesto, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante y, por su efecto, confirmar el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa WJC Contratistas Generales S.R.L.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Nº 005/003 del 4 de marzo de 2002, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Escritos recibidos por el Tribunal el 21 de agosto de 2007.

[2] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM.

[3] Aprobado mediante Decreto Supremo № 084-2004-PCM.

[4] Ver los Decretos de Urgencia Nº 064-2000 y Nº 083-2001, así como las Leyes Nº 27633 y Nº 28242.

[5] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

[…]

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

[…]

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la Empresa Constructora Victoria S.A. (ECONVISA) contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 017-2007-MPC (Primera Convocatoria), convocada por la Municipalidad Provincial de Cajamarca, de conformidad con las consideraciones expuestas.

2. Confirmar el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 017-2007-MPC (Primera Convocatoria) a favor de la empresa WJC Contratistas Generales S.R.L., por los fundamentos expuestos.

3. Ejecutar la garantía presentada por La Impugnante para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.