Resolución N

Sumilla : Los requerimientos técnicos mínimos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida, conforme al artículo 63º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. En ese sentido, lo ofertado por los postores debe corresponder a lo solicitado por la entidad, más no ser bienes diferentes.

Visto en sesión de fecha 02 de octubre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 1937/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por ISABEL HUAMANI ALA, respecto de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 013-2007/H. ANTONIO LORENA (Primera Convocatoria), convocada por el Gobierno Regional del Cusco – Unidad Ejecutora Hospital Antonio Lorena, para la “Adquisición de insumos quirúrgicos para sala de operaciones”; y atendiendo a los siguientes:

1. El 05 de julio de 2007, el Gobierno Regional del Cusco – Unidad Ejecutora Hospital Antonio Lorena, en lo sucesivo LA ENTIDAD, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 013-2007/H. ANTONIO LORENA (Primera Convocatoria) para la “Adquisición de insumos quirúrgicos para sala de operaciones”, según relación de ítems, bajo el sistema de precios unitarios y por un valor referencial ascendente a S/. 15,943.00. Fueron siete ítems los convocados, de los cuales el detalle de los cuatro primeros es el siguiente:

2. El 09 de julio de 2007 se efectuó en acto privado la apertura de sobres y la evaluación y calificación de propuestas, y con fecha 11 de julio de 2007, el Comité Especial designado para conducir el proceso de selección adjudicó la buena pro en los ítems 1, 2, 3 y 4 a la empresa DIMEXA, siendo publicados ese mismo día en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) el cuadro comparativo de evaluación de propuestas con los resultados del proceso de selección.

3. Mediante escrito de fecha 20 de julio de 2007, subsanado el 23 de julio de 2007, la empresa Unilene S.A.C., en adelante La Impugnante, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado contra el otorgamiento de la Buena Pro de los ítems 1, 2, 3 y 4 del proceso de selección mencionado, en el que solicitó se descalifique al postor DIMEXA y se les otorgue la buena pro; siendo sus principales fundamentos los siguientes:

a. La propuesta de DIMEXA en los ítems 1, 2, 3 y4 no se condice con lo requerido por la entidad, toda vez que dichos ítems se refieren de acuerdo al Anexo 1-A Especificaciones Técnicas que deben reunir los insumos a SUTURA ACIDO POLIGLACTIN, es decir a suturas que tengan como material a la hebra de ácido pogliactin; y dicho postor oferta suturas de ácido poliglicolico, es decir ofertó un bien equivocado no requerido y aceptado erróneamente por la entidad.

b. Lo expuesto se comprueba con las declaraciones juradas presentadas por ese postor, los registros sanitarios que declaran que es sutura quirúrgica acido poliglicolico esteril, el RPIN Nº 0185-2004 donde literalmente señala que registra para su comercialización a la sutura quirúrgica acido poliglicolico con y sin aguja - mientras que se evidencia que no cuenta con registro para suturas con ácido poliglactin.

4. El Tribunal, mediante Decreto de fecha 24 de julio de 2007, admitió a trámite el recurso de apelación y emplazó a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

5. Mediante escrito presentado el 24 de agosto de 2007 ante la Unidad Desconcentrada de Cusco y remitida el 28 de agosto de 2007 a la sede central (Lima) de este Tribunal, La ENTIDAD remitió los antecedentes administrativos solicitados, adjuntando entre ellos el Informe Técnico Legal Nº 105-2007-ALE/HAL de fecha 07 de agosto de 2007, absolviendo el traslado del recurso de apelación, solicitando se declare improcedente el mismo y manifestando que el poliglicólico y el poliglactin -910 son utilizados en forma indistinta por los médicos residentes y cirujanos de planta sin realizar distinción especial o trascendente entre ambas suturas ya que ambas suturas son producidas con polimerización del Ácido Glicólico y ambas suturas son reabsorvibles multifilamento y comparten características similares en cuanto absorción, resistencia, tensión, etc. Por ello, los cirujanos y la Comisión ha considerado a ambas suturas como similares pese a que químicamente son diferentes. Sin embargo, cualquiera de los dos tipos de suturas para solucionar problemas similares/cierre de aponeurosis, etc. En ese sentido, considerando que la comisión especial es autónoma y el producto que mas se asemeja al solicitado ya que la empresa UNILENE tampoco ha ofertado el producto requerido y por ese hecho la usuaria no puede perjudicarse desabasteciéndose del producto solicitado ya que este es de suma urgencia y en estos casos dada la premura y la necesidad, la Comisión optó por adjudicar la buena pro al postor que mas se asemejaba a lo solicitado.

6. Mediante decreto de fecha 29 de agosto de 2007 se asignó el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emita su pronunciamiento.

7. Mediante decreto de fecha 12 de setiembre de 2007, este colegiado solicita al Gobierno Regional del Cusco – Unidad Ejecutora Hospital Antonio Lorena, se remita la propuesta completa del postor Unilene S.A.C. para los ítems 1, 2, 3 y 4 del proceso de selección Adjudicación de Menor Cuantía Nº 013-2007/H ANTONIO LORENA (1º Convocatoria), toda vez que en los antecedentes remitidos a este colegiado sólo obra el anexo Nº 02 de su propuesta para los 4 ítems. Asimismo, se les solicitó nos informe los fundamentos técnico legales por las que en su informe técnico legal Nº 105-2007-ALE/HAL manifestó que los productos ofrecidos por el postor UNILENE S.A.C. tampoco habrían sido los productos requeridos por ustedes en los ítems 1, 2, 3 y 4 del proceso de selección, y que también remitan la propuesta completa del postor DIMEXA S.A.

8. Mediante decreto de fecha 25 de setiembre de 2007, se declaró el expediente listo para resolver.

1. Es materia de este procedimiento administrativo el recurso de apelación interpuesto por la empresa UNILENE S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro de los ítems 1,2, 3 y 4 de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 013-2007/H. ANTONIO LORENA (Primera Convocatoria), convocada por el Gobierno Regional del Cusco – Unidad Ejecutora Hospital Antonio Lorena, para la “Adquisición de insumos quirúrgicos para sala de operaciones”, según relación de ítems.

2. Como fluye de los antecedentes expuestos, el asunto controvertido que debe ser objeto de pronunciamiento por haber sido propuesto por La Impugnante consiste en determinar si la decisión del Comité Especial de admitir, evaluar y calificar la propuesta del postor DIMEXA resulta válida conforme a la normativa vigente en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado. Al respecto, la controversia ha surgido porque La Entidad admitió, evaluó, calificó y otorgó la buena pro a la propuesta del postor DIMEXA cuando lo ofertado por ella es distinto a lo requerido por la Entidad.

3. En principio de conformidad con lo prescrito en el artículo 25º de la Ley[1], lo establecido en las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, y obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. La entidad por su parte, tiene la obligación de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado; y por otra parte los postores tienen la obligación de formular sus propuestas de acuerdo a lo solicitado en ellas.

Sobre el particular, el artículo 62º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2], en adelante el Reglamento, define a los requerimientos técnicos mínimos como las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición o contratación. Por su parte, el artículo 63º del Reglamento establece que los requerimientos técnicos mínimos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida. En esa línea de análisis, el sexto párrafo del artículo 117 del Reglamento de la Ley, consigna que “Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas (…)”. En este sentido, una vez expuesto el marco referencial para resolver los cuestionamientos formulados en el procedimiento que nos ocupa, pasaremos a analizar los puntos controvertido.

4. En el Anexo Nº 1-A (Especificaciones Técnicas que deben reunir los insumos) se encuentran las especificaciones técnicas para los ítem Nº 1, 2, 3 y 4 “SUTURA ACIDO POLIGLACTIN” se requiere:

Doble empaque individual, que garantice la integridad y esterilidad del producto, resistente a la manipulación, transporte y almacenaje, Peel Open de apertura uniforme exento de partículas extrañas, exento de rebabas y/o aristas cortantes, deseable con caja dispensador, rotulado: según bases, MATERIAL: sutura DE ACIDO POLIGLACTIN biocompatible de uso quirúrgico y aguja grado quirúrgico de acero inoxidable, ACABADO: libre de rebabas y/o aristas cortantes, CONDICIONES BIOLOGICAS: estéril, apirógeno, atoxico, hipoalergénico, CARACTERISTICAS: indispensable uniformidad y concordancia entre el diámetro de la aguja y de la hebra, adecuada resistencia al desprendimiento de la aguja (que resista el trajín del proceso de sutura), adecuada resistencia a la tracción (hilo), hebra uniforme y homogénea, no debe deshilacharse, aguja que no se quiebre ni se deforme, ni se oxide, con aguja, DIMENSIONES: longitud: 70 cm +/- 5cm - (rango de tolerancia de la aguja +/- 5%)EMPAQUE

5. Al respecto, en los folios 31 al 44 de los antecedentes remitidos por la Entidad, obra parte de la propuesta del postor DIMEXA y de su revisión se verifica que en el Cuadro Resumen de la Propuesta Técnica (folio 36), Anexo 2 Hoja de presentación del producto del Item Nº 01 (anverso del folio 36), Protocolo de análisis Nº 1816-05 (folio 37), Resolución de DIGEMID de inscripción en el Registro Sanitario (folio 38), Constancia de inscripción RPIN Nº 0185-2004-PRODUCE/VMI/DNI-DNTC – sexto renglón (folio 39), Anexo 2 Hoja de presentación del producto del Ítem Nº 03 (anverso del folio 39), Anexo 2 Hoja de presentación del producto del Ítem Nº 02 (folio 40), Protocolo de análisis Nº 1213-05 (anverso del folio 40), Anexo 2 Hoja de presentación del producto del Ítem Nº 04 (folio 41) y carta de propuesta económica (folio 44), se señala que el producto ofertado es SUTURA ÁCIDO POLOGLICÓLICO, y no Sutura de Ácido Poliglactin como fue requerido en las bases del proceso.

6. En este orden de ideas, resulta de aplicación al presente caso el Principio de Razonabilidad[3] mediante el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Por lo expuesto, es deber de la Entidad la correcta diligencia y precisión con la que deben estar guiados sus actos, de modo que se eviten discrepancias como la que es materia del presente caso, por lo que corresponde en esta vía exhortarla a que, en lo sucesivo, cuente con mayor minuciosidad y exactitud al momento de revisar el contenido de los sobres para próximos procesos de selección.

7. En ese sentido, se verifica que el postor DIMEXA que obtuvo la buena pro del proceso de selección en mención, no ha cumplido con ofertar lo solicitado por la Entidad, y por lo tanto este colegiado considera que corresponde revocar la decisión del comité especial de otorgarle la buena pro y por su efecto, descalificarla al no cumplir los requisitos técnicos mínimos, por lo que este Tribunal considera que los argumentos de el impugnante tienen un sustento razonable, por lo que en esta instancia se debe revocar el otorgamiento de la Buena Pro al postor DIMEXA.

8. En cuanto a lo expresado en el Informe Técnico Legal remitido por la Entidad, en el cual manifestó que el impugnante tampoco ha ofertado el producto requerido, cabe señalar, que en el desarrollo del proceso de selección los postores deben acreditar lo requerimientos técnicos mínimos con la finalidad que su propuesta sea admitida, caso contrario, sea rechazada; para que sólo una vez admitidas estas propuestas puedan ser calificadas según los factores de evaluación previamente establecidos en las bases administrativas.

En ese orden de ideas, considerando que la Entidad no ha remitido completos los antecedentes del proceso de selección en análisis, esto es que a la fecha no se cuenta con la propuesta del postor impugnante, este colegiado bajo responsabilidad de la Entidad considera que es preciso tener en cuenta que en este proceso de selección, no se ha rechazado la propuesta de la Impugnante, por lo que se puede deducir que ésta cumplió con acreditar los requerimientos técnicos mínimos solicitados en las bases administrativas. De otra parte, la propuesta de la Impugnante ha sido evaluada según los factores de evaluación señalados en las bases, toda vez que el Comité Especial, que es el órgano colegiado encargado de conducir el proceso de selección desde su convocatoria hasta el consentimiento de la buena pro, ha otorgado el respectivo puntaje técnico a su propuesta.

9. A su vez, es importante señalar, que conforme a lo expresado en el artículo 12 de la Ley, sobre la base del requerimiento formulado por el área usuaria, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad definirá con precisión la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar, por lo que, las características técnicas del objeto del proceso de selección deben estar correctamente determinadas en las bases administrativas, a fin de evitar la presentación de ofertas que no correspondan al producto solicitado; por lo que, en este caso en concreto, la propuesta del postor Impugnante ha sido admitida y evaluada conforme a lo establecido en las bases, así, la oferta de un producto no requerido a que se refiere el mencionado informe técnico legal, podría, eventualmente, estar vinculada a una mala determinación de las características técnicas del objeto del proceso; en consecuencia, estos hechos deben ser puestos en conocimiento del Órgano de Control Institucional para que, de ser el caso, en uso de sus atribuciones tomen las medidas que estimen pertinentes; sin perjuicio que la Entidad tome las acciones legales correspondientes de verificar que la propuesta del postor impugnante no cumple lo establecido en las bases del proceso ni la normativa aplicable de contratación estatal.

10. Por lo expuesto, por los fundamentos expuestos y bajo responsabilidad de la Entidad, al haberse revocado el otorgamiento de la buena pro a favor del postor DIMEXA y siendo que el postor impugnante quedó en segundo lugar en el orden de prelación, corresponde se otorgue la buena pro a su favor. Y por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 163º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giudichi y la intervención de los Vocales Doctores Carlos Augusto Salazar Romero y Monica Yadira Yaya Luyo, y atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por D.S. Nº 028-2007-EF y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobada por D.S. Nº 083-2004-PCM y sus modificatorias vigentes.

[2] Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobada por D.S. Nº 083-2004-PCM, modificado por el D. S. Nº 028-2004-PCM

[3] Numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el UNILENE S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 013-2007/H. ANTONIO LORENA, Primera Convocatoria, convocada por el Gobierno Regional del Cusco – Unidad Ejecutora Hospital Antonio Lorena, y revocar la buena pro otorgada a favor del postor DIMEXA, por los fundamentos expuestos.

2. OTORGAR la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 039013-2007/H. ANTONIO LORENA, Primera Convocatoria a favor de UNILENE S.A.C., por los fundamentos expuestos.

3. Devolver la garantía otorgada por la Impugnante para la interposición de su recurso de apelación.

4. Comunicar la presente Resolución al Órgano de Control Institucional de la Entidad, conforme al numeral 9 de la Fundamentación.

5. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la parte V. Disposiciones Generales de la Directiva Nº 013-2007/CONSUCODE7PRE.