Resolución N

Sumilla : El presente proceso ha sido convocado a través de una adjudicación de menor cuantía, el cual como ya se ha mencionado anteriormente no contempla la etapa de absolución ni observación de Bases. Sin embargo, La Entidad al haberlas acogido debió, como consecuencia de ello, integrar las Bases.

Visto en sesión de fecha 05 de octubre de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 2246/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor Maquinarias Jaam S.A. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 025-2007/UNI/FIGMM, convocada por la Universidad Nacional de Ingeniería-Facultad de Ingeniería Geológica, Minera y Metalúrgica, para la “Adquisición de Equipamiento de Aulas y Laboratorios”; oídos los informes orales el 27 de septiembre de 2007; y atendiendo a los siguientes:

1. Con fecha 27 de julio de 2007, la Universidad Nacional de Ingeniería-Facultad de Ingeniería Geológica, Minera y Metalúrgica convocó la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 025-2007/UNI/FIGMM, para la “Adquisición de Equipamiento de Aulas y Laboratorios”, con un valor referencial de S/. 46 671,92, en el cual se encuentra incluido el ítem 2[1].

2. El 01 de agosto de 2007, la empresa Comercial Denia S.A. presentó la consulta 01 y la observación 01, las cuales fueron absueltas por el Comité Especial y colgadas en el mismo día en el SEACE.

3. El 02 de agosto de 2007, se llevó a cabo la apertura y evaluación de las propuestas. En esa misma fecha, se realizó el acto de otorgamiento de la buena pro adjudicando la buena pro del ítem 2 a la empresa Comercial Denia S.A.C.

4. Mediante escrito de fecha 14 de agosto de 2007, y subsanada el 16 de agosto de 2007, el postor Maquinarias Jaam S.A. interpuso recurso de apelación, contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 2 “Adquisición de Fotocopiadora”, señalando los siguientes argumentos:

(i) A pesar que en las adjudicaciones de menor cuantía para la adquisición de bienes y servicios no existe la etapa de absolución de consultas y observaciones, el comité especial violando el artículo 100 del Reglamento acogió la observación del postor Comercial Denia S.A.C., el cual fue publicado en el SEACE el 01 de agosto de 2007, cuando la presentación de propuestas estaba señalado para el 02 de agosto de 2007.

(ii) El recurrente presentó su propuesta de acuerdo a las Bases, sin saber que éstas habían sido modificadas, debido a que el Comité acogió la consulta y observación cuando dicha etapa no se da en este tipo de proceso.

(iii) El postor Comercial Denia S.A.C. logró, indebidamente, ganar la buena pro del Ítem 2, cuando ésta debió ser descalificada por presentar sus propuestas de manera contraria a los requerimientos técnicos solicitados, pero gracias a que el Comité Especial acogió su observación pudo ganar la buena pro.

“Observación 01 al proceso AMC-025-2007-UNI/FIGMM presentada por Comercial Denia S.A.C.:

Señor Presidente, nuestra empresa fue requerida para realizar la indagación de precios y estudios de mercado, y no fue solicitado incluir adicionalmente 1 TONER, 1 REVELADOR y 1 CILINDRO al que viene de fábrica, de esta forma solo se estarían favoreciendo a una marca específico KONICA MINOLTA que tiene duraciones muy bajas de estos componentes y nuestra empresa tendría que cotizar al 110% del valor referencial…”.

De lo cual se advierte que el propio postor señala que incluir insumos adicionales solicitados en las características técnicas de las Bases no les conviene porque su empresa tendría que cotizar al 110% del valor referencial y lógicamente no ganarían la buena pro, razón por la cual formularon la observación para ofertar de acuerdo a su propia conveniencia.

(vi) El Comité Especial acogió la observación y en vez de hacer respetar las características técnicas de las Bases señaló lo siguiente:

“Después de analizar la observación 1 presentada por Comercial Denia S.A. y de acuerdo a los principios de imparcialidad, trato justo e igualitario y con el criterio de dar opción a un mayor número participación (sic) de postores en el proceso se acuerda:

En el ítem 2 de la Bases se solicita que en el precio unitario incluya además 1 toner, 1 revelador (de ser el caso) y el cilindro para un consumo aproximado de 150000 copias e impresiones. El costo por copia será evaluado en base a esta referencia. Para una mayor aclaración, el análisis de costo unitario por copia, se debe considerar todos los repuestos e insumos que se necesita para sacar una copia. Y se debe adjuntar Declaración Jurada de fábrica para el caso.”

(vii) Su representada si cumplió con lo requerido por las Bases y si incluyeron en su propuesta todos los insumos adicionales solicitados en las Bases, motivo por el cual el precio de su producto se elevó, ya que el precio incluía todos los insumos adicionales, en cambio de no haberlos incluido éstos insumos el precio de las fotocopiadoras sería menor.

(viii) El producto ofertado por el postor Comercial Denia S.A.C. utiliza como insumos o suministros: toner y el kit de mantenimiento (el cual está compuesto por unidad de cilindro, unidad de revelado, unidad de transferencia y unidad fusor), de tal manera que si una de las piezas se desgasta se tiene que cambiar el kit de mantenimiento aún cuando otras piezas se encuentren en buen estado, es por ello que en su observación señalaron que si incluían insumos adicionales su precio tenía que ser cotizado al 110% del valor referencial. Dicha empresa se valió que su observación fue acogida, con lo cual no sólo ha transgredido las características técnicas de las Bases sino que además ha presentado viciadamente los insumos adicionales, toda vez que en su propuesta indican incluir un toner y aparentemente un cilindro, razón por la cual deben ser descalificados.

(ix) El costo por copia del recurrente es de S/. 0.021 y del postor adjudicado es de S/. 0.0237, a pesar de ello el Comité Especial le otorgó, indebidamente, 9.76 puntos cuando le correspondía el máximo puntaje, es decir 10 puntos, y en cambio si le otorgó 10 puntos al postor Comercial Denia S.A.C..

4. El 17 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por Maquinarias Jaam S.A., emplazando a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes.

5. El 04 de septiembre de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados, adjuntando el Informe Técnico y el Informe Legal N.° 139-2007-OCAL-UNI, en los cuales señaló lo siguiente:

(i) Las propuestas Comercial Denia S.A. y de Maquinarias Jaam S.A. fueron aceptadas porque cumplieron con los requisitos mínimos, mientras que de MGG Internacional fue desestimada por que no cumplió el rango de ampliación 400% solicitado en las Bases.

(ii) Respecto al puntaje asignado por el concepto de análisis de costo unitario, consideró solamente el costo del toner, cilindro y revelador, conforme se aprecia en el siguiente cuadro:

En tal sentido, asignó el máximo puntaje (10 puntos) a la propuesta de menor costo unitario S/. 0.0205 y el otro se asignó en forma inversamente proporcional (9.76 puntos).

(iii) Asignó 100 puntos a CODESA, por concepto económico, por tener el menor costo esto es S/. 18 000,00 y a JAAMSA 93.46 puntos por ofertar S/. 19 260,00, de conformidad al artículo 69 del D.S. 063-2006-EF.

Finalmente, otorgó la buena pro a CODESA en vista de que éste obtuvo el mayor puntaje total, tanto en el rubro costo unitario (considerando: toner, cilindro y revelador), y por presentar la menor propuesta económica (S/. 18 000,00) respecto a JAAMSA que ofertó S/. 19 260.00.

(iv) Si bien el Reglamento no exige para procesos de adjudicación de menor cuantía, ya sea para la adquisición o contratación de bienes y servicios, la presentación de consultas, absolución e integración de Bases, no se puede deducir que el Comité Especial no pueda acoger observaciones, ya que en principios generales señaladas en la Ley las Entidades del Sector Público, como es el caso, deberán garantizar que los bienes que se adquieran reúnan los requisitos y calidad para el cumplimiento de sus fines.

(v) En tal sentido, el Comité Especial al haber acogido las observaciones efectuadas por la empresa Comercial Denia S.A.C. debió realizar la integración de Bases y su respectiva publicación en el SEACE, para continuar con la tramitación del presente proceso

6. El 03 de septiembre de 2007, el postor Comercial Denia S.A.C.-CODESA se apersonó a la instancia en calidad de tercero administrado, señalando lo siguiente:

(i) La Entidad respondió la consulta y la observación por una cuestión de transparencia y objetividad, publicándolo un día antes de la presentación de propuestas, pero a pesar de ello el Impugnante indicó que no las tomó en cuenta, contradiciéndose en el punto N.° 8 de su observación, pues éste manifiesta que si incluyó los insumos adicionales y por esta razón su equipo tuvo un costo mayor, es decir que no tomó en cuenta la absolución de consultas y observaciones, ya que de ser así debió incluir 3 cilindros y 3 reveladores, asimismo la Entidad respondió que se deben incluir 150 000 páginas de consumibles y repuesto, a pesar que dicho postor no lo incluyo no fue descalificado.

(ii) Han demostrado que la marca Kyocera tiene mejores costos por copia que la marca Konica Minolta, por esa razón el Comité especial sólo consideró sus costos de toner, unidad de revelado y unidad de cilindro frente a lo cotizado por el Impugnante, quien hizo caso omiso a la absolución de consultas donde la Entidad claramente indicó que debían considerar todos los repuestos.

(iii) El Impugnante lo que pretende es sorprender al tribunal con acusaciones falsas sobre la comercialización de los kits de mantenimiento del modelo KM-2035.

7. El 05 de septiembre de 2007, el Tribunal remitió el expediente a la Primera Sala para su evaluación.

9. El 28 de septiembre de 2007, se declaró el expediente expedito para resolver.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto, ante este Tribunal, por El Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa Comercial Denia S.A.C. de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 025-2007/UNI/FIGMM ítem 2.

2. Tal como fluye de los antecedentes reseñados, el punto controvertido propuesto por El Impugnante es el siguiente:

(i) Determinar si la propuesta del postor Comercial Denia S.A.C., se ajusta a lo establecido en las Bases y las normas legales aplicables al presente proceso de selección.

3. Un asunto que debe ser tratado previamente a la evaluación del asunto controvertido propuesto por El Impugnante, es el análisis de la legalidad de las Bases y del proceso de selección, de conformidad con la facultad conferida por el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

4. Al respecto, el artículo 100 del Reglamento establece que las Etapas de la Adjudicación de Menor Cuantía para la adquisición de bienes y servicios son las siguientes:

5. Como se puede apreciar, a diferencia de los demás procesos de selección regulados por la normativa de contrataciones, el proceso de menor cuantía no contempla la etapa de presentación de consultas ni observaciones a las Bases.

6. A pesar de ello, la empresa Comercial Denia S.A.C. consultó a La Entidad si éste no aceptaría equipos de 12 ppm a 600 x 600 dpi en impresión GDI, consulta que fue absuelta por el Comité Especial en el sentido que ratificaban que el equipo de fotocopiadora solicitada debe cumplir con las especificaciones técnicas de la Bases[2].

7. De igual forma, la citada empresa, con fecha 01 de agosto de 2007, observó las Bases al considerar su disconformidad al hecho de que se hayan solicitado 1 toner, 1 revelador y 1 cilindro, pues de esta forma sólo se beneficiaría a la empresa Konica Minolta, la cual tiene duraciones muy bajas de estos componentes, teniendo dicha empresa que cotizar al 110% del valor referencial.

Además, señaló en su observación que su marca no utiliza revelador y que su unidad de revelado tiene una duración de 300 000 páginas. Asimismo, refirió que respecto al toner se encuentran de acuerdo ya que éstos tienen una duración mínima que podría generar un costo adicional a la Entidad en un corto plazo; razón por la cual, solicitaron que en las Bases se establezca lo siguiente: “Incluir un toner adicional, incluir un revelador (si utiliza el equipo) y cilindro para XXXXXX copias”.

8. Dicha observación fue absuelta por la Entidad, quien mediante Acuerdo 001-01/08/2007-AMC-025-2007-UNI/FIGMM señaló lo siguiente: “En el Ítem 2 de la base se solicita que en el precio unitario incluya además 1 toner, 1 revelador (de ser el caso), y el cilindro para consumo aproximado de 150000 copias e impresiones. El costo por copia será evaluado en base a esta referencia. Para una mayor aclaración, el análisis de costo unitario por copia, se debe considerar todos los repuestos e insumos que se necesita para sacar una copia. Y se debe de adjuntar Declaración Jurada de fábrica para el caso.”

9. Sobre el particular, el presente proceso ha sido convocado a través de una adjudicación de menor cuantía, el cual como ya se ha mencionado anteriormente no contempla la etapa de absolución ni observación de Bases. Sin embargo, La Entidad al haberlas acogido debió, como consecuencia de ello, integrar las Bases conforme a lo dispuesto en los pliegos de absolución de consultas y absolución de observaciones, ampliando por ello el calendario del proceso para no afectar el Principio de Trato Justo e Igualitario[3].

10. En tal sentido, al no haber el Comité Especial integrado las Bases, el presente proceso de selección resulta inválido, de conformidad con lo establecido en el artículo 117 del Reglamento.

11. Sin perjuicio de lo expuesto, un asunto que merece ser comentado es la absolución realizada por La Entidad respecto de la observación formulada por el postor Comercial Denia S.A.C. la cual no resulta clara y que en el presente caso genera duda por su imprecisión, lo cual deberá ser considerado por la Entidad al momento de reformularse las Bases, toda vez que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[4] .

12. De otra parte, de la revisión de las Bases del proceso se observa que en el numeral 10.1 literal d) se establece lo siguiente:

Se otorgará el puntaje por le número revisiones de mantenimientos que ofrezca el postor para un período de un año. (sic)

Análisis de costo unitario por copia (10 puntos) (los resaltados son nuestros)

Como se aprecia existe un vicio en ambos factores de evaluación por cuanto no establece el criterio que se aplicará para otorgar dicho puntaje, pues tal como se ha podido verificar en el caso del Análisis de Costo Unitario por Copia el Comité Especial otorgó una puntuación de 10 puntos al postor Comercial Denia S.A.C. porque habría ofertado el menor costo unitario mientras que al postor Maquinarias Jaam S.A. se le asignó un puntaje en forma inversamente proporcional y tal como se corrobora ello no estaba contemplado en las Bases.

13. Sobre el particular, debemos señalar que el sistema de calificación y evaluación de las Bases no debe presentar incoherencias, ambigüedades o inconsistencias, de modo que permita un cabal entendimiento de las reglas que rigen el proceso de selección, a fin de evitar su posible interpretación en diversos sentidos así como el no afectar la concurrencia, participación y competencia de postores –en aplicación del Principio de Libre Competencia[5].

14. Así, pues, ha quedado acreditado que los factores de evaluación bajo análisis resultan poco claros y ambiguos, contraviniendo lo dispuesto por la Ley de Adquisiciones del Estado y su Reglamento, motivo por el cual este Tribunal debe declarar la nulidad del proceso de selección respecto del ítem materia de la presente impugnación, retrotrayéndose el mismo a la etapa de convocatoria previa reformulación de las bases, a fin que éstas se adecuen a lo dispuesto a la normativa de contratación estatal. En ese sentido, La Entidad deberá establecer correctamente los factores de evaluación conforme a lo dispuesto en los artículos 64 y 65 del Reglamento.

15. Por lo expuesto en los numerales precedentes, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[6] y el numeral 4) del artículo 163 de su Reglamento, corresponde declarar la nulidad del Ítem 02 del proceso de selección a fin que La Entidad reformule las bases administrativas y proceda a una nueva convocatoria, de conformidad con lo señalado en los fundamentos de la presente resolución. Finalmente, atendiendo a lo resuelto, resulta irrelevante pronunciarse sobre los asuntos propuestos por la Impugnante.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón y la intervención de los Vocales el Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Carlos Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.° 54-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] 4 Fotocopiadoras, por un valor referencial de S/. 20 708,96.

[2] Resolución real 600 x 600 dpi para una velocidad de copiado de 16 páginas por minuto en tamaño A4.

[3] 7. Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de Ley.

[4] Aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en adelante la Ley.

[5] “Principio de Libre Competencia.- En los procedimientos de adquisiciones y contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia y objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores potenciales.” Numeral 2 del artículo 3 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

[6] “Artículo 57.- Nulidad.- El Tribunal en los casos que conozca declarará nulos los actos administrativos expedidos por las Entidades, cuando hallan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso.”

1. Declarar NULO el Ítem 2 de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 025-2007/UNI/FIGMM, debiendo retrotraer el proceso de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, continuando posteriormente con las siguientes etapas del proceso de selección, por los fundamentos expuestos.

2. Revocar la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 025-2007/UNI/FIGMM concedida a favor de Maquinarias Jaam S.A., por los fundamentos expuestos.

3. Devolver la garantía presentada por El Impugnante para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.