Resolución N

Visto en sesión de fecha 04 de octubre de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 2118/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor Corporación San Miguel E.I.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro correspondiente a la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 16-2007-UGEL 12/CEPA (Primera Convocatoria), convocada por la Dirección Regional de Educación de Lima-Unidad de Gestión Educativa Local N.° 12-Canta, para la “Adquisición de Materiales de Limpieza para la Sede y las I.E.E. de la Jurisdicción de la Ugel N.° 12 Canta”; oídos los informes orales el 26 de septiembre de 2007; y atendiendo a los siguientes:

1. Con fecha 11 de julio de 2007, la Dirección Regional de Educación de Lima-Unidad de Gestión Educativa Local N.° 12-Canta convocó la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 16-2007-UGEL 12/CEPA (Primera Convocatoria), para el “Adquisición de Materiales de Limpieza para la Sede y las I.E.E. de la Jurisdicción de la Ugel N.° 12 Canta”, con un valor referencial de S/. 14 815,10[1].

2. El 25 de julio de 2007, se llevó a cabo el acto de presentación y evaluación de propuestas. Habiendo empatado los siguientes postores: i) Juan Salinas Carhuahuanca, ii) Corporación San Miguel E.I.R.L., iii) Armancio Rosales Camilo y iv) Ecolimpia S.R.L. En esa misma fecha se realizó el acto de desempate de acuerdo al artículo 133 del Reglamento, otorgándose la buena pro al señor Armancio Rosales Camilo Juan al ser microempresa y por haber otorgado un valor agregado a su propuesta, al obsequiar 50 polos para La Entidad.

3. Mediante escrito de fecha 03 de agosto de 2007, y subsanada el 15 de agosto de 2007, el postor Corporación San Miguel E.I.R.L. interpuso recurso de apelación, señalando los siguientes argumentos:

(i) Se adjudicó de manera arbitraria el otorgamiento de la buena pro al postor Armancio Rosales Camilo Juan, ya que dicho postor obsequió 50 polos a dicha institución, contraviniendo a todas luces lo dispuesto en el Reglamento.

(ii) Tanto los postores Ecolimpia S.R.L. y Juan Salinas Carhuahuanca tenían todas las opciones para ganar; sin embargo, tampoco fueron favorecidas.

(iii) No se ha respetado las Bases ni el artículo 133 del Reglamento, por lo que solicita se anule la buena pro.

(iv) El criterio de otorgamiento de la buena pro empleado por La Entidad, en caso de empate, no se encuentra tipificado en el artículo 133 del Reglamento.

4. El 16 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por Corporación San Miguel E.I.R.L., emplazando a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes.

5. El 03 de septiembre de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados, pero sin absolver el recurso de apelación ni adjuntar el Informe Técnico Legal.

6. El 04 de septiembre de 2007, el Tribunal remitió el expediente a la Primera Sala para su evaluación.

7. El 24 de septiembre de 2007, La Entidad remitió el Informe Técnico Legal N.° 001-2007/D-UGEL 12 CANTA, en el cual señaló lo siguiente:

(i) Con fecha 24 de julio de 2007 publicó las Bases en el SEACE, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 311 del Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, toda vez que se han presentado nueve participantes. Además en las Bases se contempló que dicho proceso se efectuaría de Acuerdo al artículo N.° 106 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado mediante carta de invitación la cual sólo se cursó al señor Armencio Rosales, quien es proveedor antiguo de la institución y buen contribuyente ante la SUNAT.

(ii) El Comité Especial por error recibió diez propuestas, las cuales debieron ser rechazadas, pues estos participantes no fueron invitados sino que se enteraron del proceso por el SEACE, pero el Comité para mayor transparencia realizó la evaluación de las propuestas técnicas y económicas resultando un cuádruple empate con un monto real de S/. 10 370,57, que es el 70% como mínimo del valor referencial, otorgando la buena pro al único invitado oficialmente, el señor Armancio Rosales al regalar 50 polos y en concordancia con el artículo 133 del Reglamento.

(iii) El Comité Especial otorgó la buena pro al señor Armancio Rosales por ser el postor expresamente invitado y, además, porque al aplicar el artículo 133 del Reglamento también corresponde otorgarle la buena pro por ser micro empresa mientras que El Impugnante es una pequeña empresa según Ley N.° 28015.

9. El 27 de septiembre de 2007, el Tribunal declaró el expediente expedito para resolver.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto, ante este Tribunal, por El Impugnante contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 16-2007-UGEL 12/CEPA (Primera Convocatoria).

2. Tal como fluye de los antecedentes reseñados, el punto controvertido propuesto por El Impugnante consiste en determinar si el postor ARMANCIO ROSALES CAMILO JUAN fue adjudicado con la buena pro de acuerdo a lo establecido en las Bases y con la normativa vigente en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.

3. Al respecto, El Impugnante señaló que La Entidad otorgó la buena pro al postor Armancio Rosales Camilo Juan, debido a que éste obsequió a La Entidad 50 polos, pese a haberse producido un empate entre los postores Ecolimpia S.R.L., Juan Salinas Carhuahuanca, Armando Rosales Camilo Juan y Corporación San Miguel E.I.R.L.

4. A su turno, La Entidad señaló que sólo invitó al postor Armancio Rosales Camilo Juan y por error del Comité Especial se recibió diez propuestas, las cuales debieron ser rechazadas al transgredir las Bases pues éstos no fueron invitados. Asimismo, refirió que los demás participantes se enteraron del proceso a través del SEACE, pero el Comité para mayor transparencia evaluó la propuestas técnicas y económicas, lo que culminó con un cuádruple empate, dando el Comité Especial como ganador de la buena pro al único postor invitado, es decir al postor Armancio Rosales, por haber regalado 50 polos y en concordancia al artículo 133 del Reglamento, pues dicho postor tiene la condición de microempresa.

5. Sobre el particular, resulta importante señalar que conforme a lo previsto por el artículo 133 del Reglamento en el supuesto que dos o más propuestas empaten, el otorgamiento de la buena pro se efectuará observando estrictamente el siguiente orden:

a. Con preferencia a favor de las micro y pequeñas empresas ganadoras en adjudicaciones directas y de menor cuantía, alcanzando este beneficio a los consorcios siempre y cuando estén conformados íntegramente por micro y pequeñas empresas; o

b. A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje económico, en el caso de bienes u obras; o el mejor puntaje técnico, tratándose de servicios; o

c. A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus propuestas, siempre que el objeto de la contratación sea divisible y aquellos manifiesten su voluntad de cumplir la parte correspondiente del contrato; o

Asimismo, dicho artículo acota que cuando el otorgamiento de la buena pro se desarrolle en acto privado, la aplicación de los dos últimos criterios de desempate requiere de la presencia de los postores que hayan empatado.

Por su parte, el artículo 2 de la Ley Nº 28015, Ley de Promoción y Formalización de la Micro y Pequeña Empresa, define a éstas como unidades económicas constituidas por personas naturales o jurídicas, bajo cualquier forma de organización o gestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tienen como objeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción, comercialización de bienes o prestación de servicios.

6. De acuerdo al Cuadro Comparativo de Cotizaciones-Procesos de Menor Cuantía 016, se observa que cuatro, de los nueves postores que se presentaron al proceso, quedaron empatados, siendo estos los siguientes:

7. Asimismo, de la revisión de la propuesta técnica de El Impugnante y del postor adjudicado, se advierte lo siguiente:

· El postor Corporación San Miguel E.I.R.L. declaró en el folio 15 de su oferta, Declaración Jurada de ser Micro o Pequeña Empresa, que cuenta con calidad de pequeña empresa.

· El postor Camilo Juan Armancio Rosales declaró en el folio 8 de su propuesta, Anexo (4): Declaración Jurada de ser Micro o Pequeña Empresa, que cuenta con calidad de micro empresa.

Cabe señalar que el modelo incluido en el Anexo (4) de las Bases consignaba un espacio para que los postores indicaran si eran pequeñas o micro empresas.

8. En esa línea de razonamiento, el artículo 133 del Reglamento establece que en el supuesto que dos (2) o más propuestas empaten el otorgamiento de la buena pro, se efectuará observando estrictamente un orden; regulando en primer lugar, la preferencia a favor de las micro y pequeñas empresas ganadoras, estableciendo además, que dicha preferencia se dará en los procesos de selección a través de adjudicaciones directas y de menor cuantía.

9. La preferencia a favor de las micro y pequeñas empresas que empatan en un proceso de selección se efectúa en este tipo de procesos, a condición de que éstas hayan presentado la correspondiente Declaración Jurada a que se refiere el artículo 75 del Reglamento, de lo contrario, es decir, si no se ha presentado esta Declaración Jurada, el beneficio con la preferencia para favorecerlas con la buena pro no podrá efectuarse, y en consecuencia tendrá que aplicarse el siguiente supuesto de desempate establecido en el Reglamento.

10. Como se observa, el Reglamento establece que en caso de empate, el otorgamiento de la buena pro debe realizarse en primer lugar a favor de las micro y pequeñas empresas, lo que no resulta aplicable al presente caso, pues por lo menos se ha corroborado que dos de los cuatro postores empatados tienen dicha calidad, como lo han manifestado a través de las correspondientes declaraciones juradas incluidas en sus propuestas.

11. Asimismo, tampoco resulta aplicable el segundo supuesto, pues los cuatro postores empatados tienen el mismo puntaje económico, al haber ofertado el mismo monto[2].

12. En este sentido, lo que corresponde es determinar al ganador de la buena pro de conformidad con lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del citado artículo 133 del Reglamento, sin embargo, el mismo dispositivo legal señala que cuando el otorgamiento de la buena pro se desarrolle en acto privado, como en el presente caso, la aplicación de los criterios de desempate consignados en los numerales 3 y 4 requieren de la presencia de los postores que hayan empatado, lo que resulta acorde al Principio de Transparencia que debe regir todo proceso de selección.

13. En este orden de ideas, el Comité Especial otorgó la buena pro al postor Armancio Rosales Camilo Juan por tener la condición de micro empresa y, además, por haber otorgado un valor agregado a su propuesta, esto es el obsequiar 50 polos a La Entidad, según lo consignado en el Cuadro Comparativo de Cotizaciones-Procesos de Menor Cuantía 016, adjuntado por La Entidad en lo antecedentes administrativos.

14. Al respecto, como se puede observar de la norma reseñada, el Reglamento no hace distinción ni mucho menos establece una preeminencia entre los postores que tienen la condición de micro empresa frente a aquellos que tienen la condición de pequeña empresa, como lo ha realizado el Comité Especial en el presente caso al otorgar la buena pro al postor Armancio Rosales Camilo Juan por haber declarado que tiene la condición de micro empresa frente al Impugnante que tiene la condición de pequeña empresa, por lo que dicho actuar no encuentra sustento en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, lo que vicia el otorgamiento de la buena pro realizado por el Comité Especial.

Asimismo, debe tenerse presente que la citada normativa tampoco señala como supuesto de desempate el hecho que los postores otorguen un “valor agregado a su oferta”, pues tal como se ha consignado anteriormente la normativa de contrataciones ha establecido claramente la actuación a la que deberán ceñirse las Entidades frente al supuesto que dos o más propuestas empaten, por lo que el hecho que el postor adjudicado haya obsequiado 50 polos a La Entidad no le da una preeminencia frente a los otros tres postores.

15. En este sentido, se observa que el otorgamiento de la buena pro del presente proceso de selección se realizó sin cumplir con los criterios de desempate consignados en el citado artículo 133 del Reglamento, por lo que debe revocarse dicho acto, a efectos que el Comité Especial realice un nuevo acto de desempate y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá citar, con la debida anticipación, a los postores empatados, debiendo tener presente que de conformidad con el mencionado artículo 133 del Reglamento, para aplicar los criterios de desempate de prorrata y sorteo se requiere de la presencia de los postores empatados.

16. Por lo expuesto, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante; sin perjuicio de comunicar los hechos antes expuestos al Órgano de Control Institucional de La Entidad, a fin de que adopte las medidas pertinentes.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón y la intervención de los Vocales el Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Carlos Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.° 54-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1]

ÍTEM

PRODUCTOS

CANTIDAD

UNID/MED

PRECIO

TOTAL

1	Lejía	285	GLN	9.65	2750.25
2	Cera Líquida	251	GLN	7.35	1844.85
3	Pinesol	250	GLN	6.98	1745
4	Perfumador	250	GLN	9.7	2425
5	Kreso	200	GLN	7.8	1560
6	Escobas	300	UNID	8.7	2610
7	Recogedor De Metal	200	UNID	9.4	1880
	TOTAL				14815.1

[2] S/. 10 370,57, según consta en el Cuadro Comparativo de Cotizaciones-Procesos de Menor Cuantía 016.

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el postor Corporación San Miguel E.I.R.L. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 16-2007-UGEL 12/CEPA, por los fundamentos expuestos.

2. Dejar sin efecto la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 16-2007-UGEL 12/CEPA otorgada a favor del postor Armancio Rosales Camilo Juan, por los fundamentos expuestos.

3. Disponer que el Comité Especial realice un nuevo acto de desempate y otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N.º 16-2007-UGEL 12/CEPA, para lo cual debe citar, con la debida anticipación, a los postores empatados, debiendo otorgar la buena pro a quien corresponda, de acuerdo a Ley, por las consideraciones expuestas.

4. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de La Entidad los hechos expuestos referidos al incumplimiento de lo establecido en el artículo 133 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, para que en uso de sus atribuciones, adopte las medidas pertinentes.

5. Devolver la garantía presentada por El Impugnante para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

6. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.