Resolución N

Sumilla : La Entidad cuenta con un plazo de 10 días para resolver y notificar al impugnante respectivo, contados desde su admisión o desde la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentación del recurso.

Visto en sesión de fecha 3 de octubre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2309.2007.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por Roca S.A.C. contra la denegatoria ficta de su recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 1 de la segunda convocatoria de la Adjudicación Directa Pública Nº 0002-2007-HRVF-CHACHAPOYAS, según relación de ítems, convocada por el Hospital Regional Virgen de Fátima de Chachapoyas del Gobierno Regional de Amazonas, para la adquisición de equipo médico y odontológico; y atendiendo a los siguientes:

1. El 27 de febrero de 2007, el Hospital Regional Virgen de Fátima de Chachapoyas del Gobierno Regional de Amazonas, en adelante La Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública Nº 0002-2007-HRVF-CHACHAPOYAS, según relación de ítems, para la adquisición de equipo médico y odontológico, con un valor referencial total ascendente a S/. 306 086,00.

2. Mediante Resolución Directoral Nº 072-2007-GOB.REG.AMAZONAS-HRVFCH/D del 20 de marzo de 2007, La Entidad declaró de oficio la nulidad de la Adjudicación Directa Pública Nº 0002-2007-HRVF-CHACHAPOYAS y dispuso que se retrotraiga a la etapa de conformación del Comité Especial.

3. Mediante Resolución Directoral Nº 086-2007-GOB.REG.AMAZONAS-HRVFCH/D del 11 de abril de 2007, La Entidad modificó la Resolución Directoral Nº 072-2007-GOB.REG.AMAZONAS- HRVFCH/D, ordenando que la Adjudicación Directa Pública Nº 0002-2007-HRVF-CHACHAPOYAS se retrotraiga a la etapa de convocatoria.

4. El 23 de abril de 2007, La Entidad efectuó la segunda convocatoria de la Adjudicación Directa Pública Nº 0002-2007-HRVF-CHACHAPOYAS, según relación de ítems, para la adquisición de equipo médico y odontológico, con un valor referencial total ascendente a S/. 306 086,00.

Entre los bienes objeto de adquisición se encontraba un equipo laparoscopio, ítem 1, con un valor referencial de S/. 299 500,00.

5. El 15 de mayo de 2007, se llevó a cabo el acto público de presentación de propuestas y apertura de sobres técnicos, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección verificó la entrega de ofertas para el ítem 1 por parte de los siguientes postores: (i) ROCA S.A.C. y (ii) Consorcio conformado por las empresas Comercializadora y Ejecutora Hudemar E.I.R.L. e Intramédica S.A.C.

6. El 16 de mayo de 2007, tuvo lugar el acto público de apertura de sobres económicos y otorgamiento de buena pro, con los siguientes resultados:

7. Mediante escrito presentado el 24 y subsanado el 25 de mayo de 2007, el postor Roca S.A.C., en lo sucesivo Roca, interpuso ante este Colegiado recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica y la buena pro del ítem 1, solicitando se deje sin efecto ambas decisiones, se descalifique al adjudicatario y se le conceda la buena pro, bajo los siguientes argumentos:

(i) El equipo ofertado cumple la especificación técnica B09: Acople directo a oculares de 32 mm de diámetro y magnificación de 1.2x, tal como se acreditó en el catálogo respectivo, obrante a fojas 35, 41 y 42 de su propuesta técnica.

(ii) El equipo ofertado por el postor ganador de la buena pro del ítem 1 no cumple las especificaciones técnicas B09: Acople directo a oculares de 32 mm de diámetro y magnificación de 1.2x y B11: Control de intensidad de luz control automático.

(iii) El consorcio adjudicatario del ítem 1 incluyó en su oferta tan sólo el Certificado de Inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores de uno de sus integrantes (Comercializadora y Ejecutora Hudemar E.I.R.L.), habiendo omitido presentar el del otro miembro (Intramédica S.A.C.)

(iv) En el acto público de presentación de propuestas, la persona encargada de entregar los sobres del consorcio ganador de la buena pro del ítem 1 no se acreditó ante los miembros del Comité Especial con su Documento Nacional de Identidad.

(v) La propuesta técnica del Consorcio adjudicatario del ítem 1 recibió 35 puntos en el factor Experiencia, cuando en realidad debió merecer únicamente 15 en vista que, siendo la participación de sus integrantes de 80% para Comercializadora y Ejecutora Hudemar E.I.R.L. y de 20% para Intramédica S.A.C., según su Promesa Formal de Consorcio, el monto total de facturación que podía validarse era de S/. 403 155,00, y no de S/. 2 015 779,20 originalmente considerado, en aplicación de la Directiva Nº 004-2007/CONSUCODE/PRE sobre Disposiciones Complementarias para la Evaluación y Calificación de la Experiencia de Consorcios en Procesos de Selección.

8.Mediante Acuerdo Nº 271/2007.TC-S4 de fecha 24 de julio de 2007, la Cuarta Sala del Tribunal declaró que el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado carece de competencia para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por el postor Roca S.A.C. contra la descalificación de su propuesta técnica y la buena pro del ítem 1 de la Adjudicación Directa Pública Nº 0002-2007-HRVF-CHACHAPOYAS, 2da. Convocatoria, otorgada al Consorcio conformado por las empresas Comercializadora y Ejecutora Hudemar E.I.R.L. e Intramédica S.A.C.

Asimismo, se dispuso remitir a La Entidad los actuados del Expediente Nº 1208/2007.TC a fin de que resuelva el recurso de apelación interpuesto por la empresa Roca.

9.El 13 de agosto de 2007, La Entidad recibió los actuados del Expediente Nº 1208/2007.TC, relacionados con el recurso de apelación interpuesto por Roca respecto del ítem 1 de la Adjudicación Directa Pública Nº 0002-2007-HRVF-CHACHAPOYAS, 2da. Convocatoria.

10. El 16 de agosto de 2007, La Entidad admite a trámite el recurso de apelación interpuesto por Roca respecto del ítem 1 de la Adjudicación Directa Pública Nº 0002-2007-HRVF-CHACHAPOYAS, 2da. Convocatoria.

11. El 16 de agosto de 2007, Roca interpuso recurso de revisión contra la denegatoria ficta de su recurso de apelación, toda vez que, señala, el plazo de diez días hábiles con que contaba La Entidad para resolver venció el 9 de agosto de 2007, contados desde el 25 de julio de 2007, fecha en la cual se publicó en el SEACE el Acuerdo Nº 271/2007.TC-S4. Como sustento de su recurso, Roca reiteró los argumentos expuestos con ocasión de su apelación.

12. El 17 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de revisión interpuesto por Roca, emplazando a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes.

13. Mediante Resolución Ejecutiva de Administración Nº 069-2007-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/DRSA-DEA de fecha 24 de agosto de 2007, publicado en el SEACE el 27 del mismo mes y año, La Entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por Roca en atención a los siguientes fundamentos:

(i) El equipo ofertado por Roca no cumple con la especificación técnica de la video cámara en el punto B09: Acople directo a oculares de 32 mm. de diámetro y magnificación de 1.2 x, existiendo en su propuesta un sistema de acople HD24 mm.

(ii) La propuesta presentada por el ganador de la buena pro del ítem 1 reúne los requisitos indispensables detallados en las especificaciones técnicas.

(iii) Si bien la propuesta presentada por el consorcio adjudicado con la buena pro del ítem 1 incluyó únicamente el Certificado de Inscripción de una de las consorciadas, ello no constituye causal de descalificación.

14. El 3 de setiembre de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados.

15. El 5 de setiembre de 2007, la empresa Comercializadora y Ejecutora Hudemar E.I.R.L., en lo sucesivo Hudemar, solicitó se declare improcedente el recurso de revisión interpuesto por Roca al haber sido interpuesto en forma prematura.

16. El 24 de setiembre de 2007, La Entidad precisó que recién el 13 de agosto de 2007 recibió el Oficio Nº 836/2007.STC, adjuntando el Acuerdo Nº 271/2007.TC-S4, los actuados y antecedentes administrativos del proceso de selección, por lo que, teniendo en cuenta que el 15 de agosto de 2007 fue día no laborable en la ciudad de Chachapoyas por motivo de fiestas patronales, el plazo de diez días con que contaba La Entidad para resolver vencía el 28 de agosto de 2007. Asimismo, precisó que el doctor Carlos Martín Torres Santillán, quien se desempeña como Director de la Entidad, fue designado en dicho cargo con posterioridad al desarrollo del proceso y que no es pariente en cuarto grado de consaguinidad del representante legal de Hudemar, no obstante lo cual formuló abstención para resolver el recurso de apelación interpuesto por la empresa Roca.

17. El 26 de setiembre de 2007, Hudemar manifestó que Roca interpuso su recurso de revisión en forma prematura, toda vez que el 16 de agosto de 2007 La Entidad aún se encontraba dentro del plazo legal para resolver, por lo que no se ha configurado la denegatoria ficta alegada por el impugnante.

18. El 27 de setiembre de 2007, se realizó la Audiencia Pública correspondiente, oportunidad en la cual los representantes de Roca, Hudemar y La Entidad realizaron sus respectivos informes.

19. El 28 de setiembre de 2007, se declaró el expediente expedito para resolver.

20. El 1 de octubre de 2007, Hudemar reiteró que el recurso interpuesto por Roca debía ser declarado improcedente por prematuro.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisión interpuesto por Roca contra la denegatoria ficta de su recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 1 de la segunda convocatoria de la Adjudicación Directa Pública Nº 0002-2007-HRVF-CHACHAPOYAS, según relación de ítems, para la adquisición de equipo médico y odontológico.

2. Tal como fluye de los antecedentes reseñados, los puntos controvertidos planteados por el impugnante pueden resumirse en los siguientes términos:

(i) Determinar si el equipo ofertado por Roca para el ítem 1 cumple con la especificación técnica B09 contenida en el Anexo Nº 01 de las Bases integradas.

(ii) Determinar si corresponde descalificar la propuesta técnica presentada por el postor adjudicatario del ítem 1 ante el incumplimiento de las especificaciones técnicas mínimas B09 y B11 contenida en el Anexo Nº 01 de las Bases integradas.

(iii) Determinar si corresponde descalificar la propuesta técnica del postor adjudicatario de la buena pro del ítem 1 por haber omitido incluir en su propuesta la Constancia de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores de una de sus consorciadas.

(iv) Determinar si corresponde reevaluar el puntaje asignado a la propuesta técnica del postor adjudicatario del ítem 1 en el factor de evaluación Experiencia.

3. Como cuestión previa al fondo de la controversia, corresponde a este Tribunal verificar el cumplimiento de los requisitos de orden formal exigidos para la interposición del recurso impugnativo venido en grado.

Para estos efectos, debe tenerse en cuenta que la Adjudicación Directa Pública de la cual deriva la controversia de autos se encuentra en su segunda convocatoria por lo que, conforme a anteriores pronunciamientos tanto de este Tribunal como de la Gerencia de Normas y Procesos (hoy Dirección de Operaciones) del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), dicho proceso de selección se rige por aquellas normas vigentes al momento de efectuarse la primera convocatoria[1].

Lo anterior encuentra sustento por cuanto, a tenor del artículo 82 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2] (en adelante el Reglamento), el proceso de selección se inicia con la convocatoria y únicamente culmina con la suscripción o perfeccionamiento del contrato, con la cancelación del proceso o cuando se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro. En ese sentido, la declaratoria de nulidad no puede considerarse como una forma de culminación del proceso de selección, toda vez que dicha declaratoria da lugar a que éste sea objeto de una nueva convocatoria.

En ese orden de ideas, las normas que resultan aplicables a la Adjudicación Directa Pública Nº 0002-2007-HRVF-CHACHAPOYAS, 2da. Convocatoria, son las que estuvieron vigentes al momento de su primera convocatoria, es decir las vigentes al 27 de febrero de 2007.

4. El artículo 54 de la Ley, hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 28911, prescribía que las discrepancias que surgieran entre La Entidad y los participantes de un proceso de selección, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato, inclusive, darían lugar a la interposición de los recursos de apelación y de revisión.

El recurso de apelación sería conocido y resuelto por el Titular de la Entidad que convocó al proceso de selección y, en última instancia administrativa, podía impugnarse lo resuelto en la apelación a través del recurso de revisión formulado ante este Tribunal. No obstante, a tenor de lo prescrito en ese mismo artículo, el recurso de revisión se encontraba reservado estrictamente para aquellas apelaciones derivadas de Licitaciones o Concursos Públicos y, tratándose de Adjudicaciones Directas y de Menores Cuantías, únicamente cuando en el recurso de apelación hubiese operado la denegatoria ficta.

Conforme a lo indicado, el supuesto que habilita la competencia resolutiva de este Tribunal para los recursos impugnativos interpuestos contra actos producidos en una Adjudicación Directa o en una de Menor Cuantía, está restringido a la configuración de la denegatoria ficta del recurso de apelación, esto es a la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver el referido recurso, o cuando tal pronunciamiento haya sido puesto en conocimiento del impugnante de forma extemporánea.

En ese sentido, en el presente caso resulta necesario verificar si el recurso de apelación interpuesto por Roca fue resuelto y notificado dentro del plazo previsto en la normativa, dado que, conforme se estableció en el numeral precedente, al derivar la controversia de una Adjudicación Directa Selectiva, sólo procede la interposición del recurso de revisión ante el Tribunal cuando ha operado la denegatoria ficta del recurso de apelación.

5. Según los actuados del presente caso, se advierte que el otorgamiento de la buena pro se efectuó en acto público el 16 de mayo de 2007, según el cuadro comparativo de propuestas que figura en el SEACE. En dicho acto, el Comité Especial descalificó la propuesta presentada por Roca para el ítem 1.

De acuerdo con el artículo 153 del Reglamento, las apelaciones deben interponerse dentro de los 8 días siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. Si, como se ha señalado, el acto impugnado se dictó el 16 de mayo de 2006, el plazo con que contaba el recurrente para interponer el recurso de apelación venció el 28 de mayo de 2006.

6. Revisado el expediente se advierte que el impugnante interpuso su recurso de apelación con fecha 24 de mayo de 2006, esto es dentro de plazo hábil para ello. Sin embargo, Roca presentó su recurso de apelación ante la Mesa de Partes del Tribunal y no ante el órgano de La Entidad que emitió el acto impugnando, conforme a lo establecido en el artículo 151 del Reglamento.

Es en ese sentido que la Cuarta Sala del Tribunal, mediante Acuerdo Nº 271/2007.TC-S4 de fecha 24 de julio de 2007, dispuso remitir a La Entidad los actuados del Expediente Nº 1208/2007.TC a fin de que resuelva el recurso de apelación interpuesto, en su condición de órgano competente. Ello en aplicación del artículo 130 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, el cual dispone que cuando sea ingresada una solicitud que se estima competencia de otra entidad, la receptora debe remitirla a aquella que considere competente, comunicando dicha decisión al administrado.

La remisión de los actuados del Expediente Nº 1208/2007.TC se materializó mediante Oficio Nº 836/2007.STC, expedido por la Secretaria del Tribunal el 6 de agosto de 2007, notificado a La Entidad el 13 de agosto de 2007.

7. De conformidad con el artículo 158 del Reglamento La Entidad cuenta con un plazo de 10 días para resolver y notificar al impugnante respectivo, contados desde su admisión o desde la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentación del recurso. Asimismo, el artículo 156 del Reglamento dispone que el análisis referido a la admisibilidad del recurso de apelación se realiza en un solo acto, al momento de la presentación del recurso, por el funcionario encargado de la Unidad de Trámite Documentario.

Conforme se verifica del expediente, La Entidad recibió los actuados del Expediente Nº 1208/2007.TC referidos al recurso de apelación interpuesto por Roca el 13 de agosto de 2007, sin formular observación alguna al recurso de apelación, por lo que el plazo con que contaba para emitir y notificar su resolución inició su cómputo al día siguiente de recibido el recurso por su Unidad de Trámite Documentario y vencía el 28 del mismo mes y año, al ser el 15 de agosto feriado no laborable en la ciudad de Chachapoyas.

8. No obstante que el plazo de 10 días concedidos por el artículo 158 del Reglamento a favor de La Entidad para resolver el recurso de apelación interpuesto por Roca vencía recién el 28 de agosto de 2007, el impugnante presentó el 16 de agosto de 2007 recurso de revisión alegando para ello una denegatoria ficta que a la fecha no había acaecido.

Sobre el particular, cabe señalar que la expresión fuera de plazo, equivalente a extemporáneo, incluye tanto el recurso presentado una vez expirado el plazo legal para su interposición como también al presentado prematuramente, es decir, antes de que el acto impugnable exista y se notifique o antes de que se venza el plazo que la norma concede a la Entidad para que emita su pronunciamiento y opere la denegatoria ficta. Tal razonamiento conduce a la conclusión que el presente recurso de revisión es extemporáneo por prematuro, es decir, que fue interpuesto antes de que se venciera el plazo con que contaba La Entidad para resolver dicho recurso.

9. Adicionalmente, cabe señalar que de la revisión de los actuados se ha podido constatar que con fecha 27 de agosto de 2007 fue publicada en el SEACE la Resolución Ejecutiva de Administración Nº 069-2007-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/DRSA-DEA, a través de la cual la Entidad declaró infundado el recurso de apelación planteado por el postor recurrente. En tal sentido, La Entidad publicó dentro del plazo legal establecido para ello la resolución mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto por Roca.

El artículo 54 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece, por un lado, que lo resuelto en el recurso de apelación puede ser materia de recurso de revisión ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en los casos de adjudicaciones directas y de menor cuantía, únicamente cuando se genere la denegatoria ficta del recurso de apelación^{^[3]}; y, por el otro, que en las reclamaciones planteadas contra los actos dictados en ambos tipos de procesos de selección, la vía administrativa se agota con la resolución expresa del Titular de la Entidad o en quien se hubiera delegado la facultad de resolver el recurso de apelación. En cualquier caso, la acción contenciosa administrativa cabe tan sólo contra el pronunciamiento en última instancia administrativa.

Por tanto, el único supuesto habilitante de la competencia resolutiva del Tribunal en cuanto a las reclamaciones contra los actos producidos en una adjudicación directa selectiva, está en función a la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver la apelación previa o cuando ésta ha sido notificada al impugnante en forma extemporánea.

Sin embargo, en el caso de autos se aprecia que la emisión de la Resolución Ejecutiva de Administración Nº 069-2007-GOBIERNO REGIONAL AMAZONAS/DRSA-DEA constituye un acto expreso de La Entidad por el que se pronunció dentro del plazo de ley respecto del recurso de apelación planteado por el recurrente en la Adjudicación Directa Pública Nº 0002-2007-HRVF-CHACHAPOYAS, 2da. Convocatoria, de modo que dicha decisión no puede ser impugnada mediante el recurso de revisión, no sólo porque no se ha configurado la denegatoria ficta en tanto circunstancia que habilite al Tribunal para sustanciar y resolver el asunto sino, más aún, debido a que con su emisión y respectiva notificación se ha agotado la vía administrativa, lo cual conlleva el impedimento de toda autoridad administrativa de avocarse a su conocimiento y ulterior resolución, así como el derecho del impugnante de acudir al órgano jurisdiccional en la vía contenciosa administrativa, de considerarlo pertinente.

10. Por tal motivo, habiendo sido interpuesto fuera de los plazos contemplados en el artículo 161 del Reglamento, el presente recurso de revisión resulta improcedente por extemporáneo, conforme a lo señalado en las normas glosadas, siendo irrelevante pronunciarse sobre el fondo de la controversia; sin perjuicio de que La Entidad al recibir el equipo de laparoscopio adjudicado efectúe las verificaciones que correspondan, contrastando las condiciones y operatividad del equipo médico ofertado con las expresadas en la documentación sustentatoria de la oferta.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y del Acuerdo de Sala Plena Nº 005/003 del 4 de marzo del 2002, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Sobre el particular, puede consultarse el Pronunciamiento № 341-2006/GNP del 25 de agosto de 2006, así como en el Acuerdo № 253/2007.TC-S4 del 3 de julio de 2007.

[2] Aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM.

[3] En virtud a la figura de la denegatoria ficta, el impugnante debe entender desestimada su pretensión, una vez vencido el plazo de la Entidad para resolver su recurso de apelación, quedando a salvo su derecho de presentar el respectivo recurso de revisión ante este Tribunal.

1. Declarar improcedente el recurso de revisión interpuesto por la empresa Roca S.A.C. contra la denegatoria ficta de su recurso de apelación con ocasión de la Adjudicación Directa Pública Nº 0002-2007-HRVF-CHACHAPOYAS, por los fundamentos expuestos.

2. Disponer la ejecución de la garantía presentada por la empresa Roca S.A.C. para la interposición de su recurso de revisión.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.