Resolución N

Sumilla : A efectos de dar cumplimiento al artículo 131º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, beneficio del 10% sobre la sumatoria de la propuesta técnica y económica de los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra objeto del proceso de selección o en las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento, siempre que los bines, servicios u obras sean elaborados dentro de la circunscripción; el domicilio legal será el declarado ante el Registro Nacional de Proveedores, no siendo necesaria su solicitud expresa ni declaración jurada que señale el domicilio.

Visto en sesión de fecha 03 de Octubre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2316/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la Empresa Constructora Victoria S.A., respecto de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 012-2007/MPC (Primera Convocatoria), convocada por la Municipalidad Provincial de Cajamarca, para la ejecución de la obra “Pavimentación Jr. Morales entre Av. La paz y Av. Tupac amaru”; y atendiendo a los siguientes:

1. La Municipalidad Provincial de Cajamarca, en adelante la Entidad, con fecha 17 de julio de 2007 convocó la Adjudicación Directa Selectiva Nº 012-2007/MPC 1ª Convocatoria, para la ejecución de la obra “Pavimentación Jr. Morales entre Av. La paz y Av. Tupac amaru”, por un valor referencial de S/. 217,942.43.

2. El Comité Especial Permanente designado para conducir el proceso de selección, con fecha 01 de agosto integró las Bases Administrativas, y mediante acta de fecha 06 de agosto de 2007 procedió a aperturar los sobres conteniendo las propuestas técnicas de los 112 postores que presentaron propuestas, de los 121 registrados. Cabe precisar que de los 112 postores, sólo 96 postores pasaron a la siguiente etapa de evaluación de propuestas económicas, y en esta etapa 95 postores ofertaron al 90% del valor referencial y uno de ellos EMPRESA CONSTRUCTORA VICTORIA S.A. ofertó al 98.94%.

3. Esa misma fecha, 06 de agosto de 2007, se publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE), el cuadro comparativo de evaluación de propuestas, conforme al cual el Comité Especial adjudicó la Buena Pro por sorteo (entre los postores empatados) a la empresa GEING S.A.C., en lo sucesivo GEING, de la siguiente manera:

4. El 09 de agosto de 2007, la Entidad publicó en el SEACE un comunicado que textualmente dice que:

El Comité Especial Permanente de Adjudicación de Obras de la Municipalidad de Cajamarca, en cumplimiento a lo establecido en el Art. 131° del Reglamento y de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado D.S. N° 084-2004-PCM, en la evaluación del presente proceso aplicó el beneficio del 10% sobre la sumatoria técnica y económica de los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra objeto del Proceso de Selección o las provincias colindante, sean o no pertenecientes al mismo departamento, siempre que la obra sea ejecutada dentro de la circunscripción, para lo cual el comité tomó en cuenta el domicilio legal consignado en su Registro Nacional de Proveedores, no siendo necesario la presentación de una declaración jurada.

Aclaración que se hace, con la finalidad de evitar futuros cuestionamientos, pues la decisión tomada se enmarca dentro del objeto de la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que no es otro que las entidades contraten las obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco que garantiza la debida transparencia en el uso de los recursos públicos y en un contexto de libre competencia entre las personas naturales y jurídicas que participan como proveedores del Estado.

Cajamarca, Agosto del 2007.

5. La EMPRESA CONSTRUCTORA VICTORIA S.A., en adelante La Impugnante, mediante escrito presentado el 16 de agosto de 2007 ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y subsanado el 17 de agosto de 2007, interpuso recurso de apelación contra la calificación de propuestas y otorgamiento de la Buena Pro del referido proceso de selección, y se le otorgue la buena pro o retrotraiga el proceso hasta la etapa de calificación de propuestas, por los siguientes fundamentos:

a. Aún cuando las bases hayan omitido contemplar expresamente la obligación de los postores de presentar la Declaración Jurada de provincia colindante a efectos de acceder al beneficio contemplado en el artículo 131° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pero a condición que se solicite expresamente mediante una declaración jurada simple, es obvio que al estar esta declaración jurada dentro de los documentos de presentación facultativa, era decisión de cada uno de los postores presentar o no dicha declaración, y sólo la impugnante optó por presentarla; y a pesar de ese hecho, el Comité Especial ha procedido erróneamente al otorgar el beneficio del 10% adicional por provincia colindante contemplado en el artículo 131° del Reglamento, a todos los postores calificados sin excepción alguna (los 95 postores que ofertaron el 90% del Valor referencial y a su representada quien ofertó el 98.94%), cuando sólo correspondía a la última toda vez que los 95 postores no tenían derecho alguno al no haber cumplido con presentar la solicitud de beneficio del 10% (declaración jurada) que les hubiera permitido acceder al beneficio mencionado, como sí lo hizo la impugnante.

b. Ese hecho originó una evidente distorsión en el proceso de calificación de propuestas y otorgamiento indebido de la buena pro a una empresa que no la ha obtenido de acuerdo a Ley, porque al haber obteniendo todos ellos 110 puntos y su representada 100.060 puntos, el comité especial procedió a efectuar el sorteo con los 95 postores que empataron con el máximo puntaje de 110 puntos y de su resultado le otorgó la buena pro a GEING, cuando únicamente le correspondía a su representada a quien se le debió otorgar la buena pro sin más trámite por haber sido el único postor que presentó la solicitud del beneficio del 10%, con lo que la calificación quedaría 100.060 a su representada y 100 puntos a los otros 95 postores.

c. De ese modo, el comité especial ha infringido el principio de imparcialidad, dispuesto en el inciso 3) del artículo 3° de la Ley 26850, el principio de trato justo e igualitario a los postores en condiciones semejantes a las de los demás, previsto en el inciso 8) del artículo 3° de la Ley mencionada, y la jurisprudencia establecida por el Tribunal de CONSUCODE en las Resoluciones N° 451/2007.TC-S1 y 714/2007.TC-S4.

6. El Tribunal, mediante Decreto de fecha 22 de agosto de 2007, admitió a trámite el recurso de apelación y dispuso que se notifique a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos.

7. La Entidad, mediante Carta de 04 de setiembre de 2007, recibido el 05 de setiembre de este año, solicitó el uso de la palabra, y remitió los antecedentes administrativos, el informe legal Nº 361-2007-GAJ-MPC y el informe técnico Nº 002-2007-GIOP-MPC, manifestando que el recurso de apelación debe ser declarado infundado, por los siguientes argumentos:

a. En las bases integradas se observa como requisito obligatorio presentar el Registro Nacional de Proveedores, documento donde figura claramente la provincia y el domicilio, documento suficiente para el Comité Especial Permanente de Obras para otorgar el diez por ciento (10%) sobre la sumatoria de las propuestas técnica y económica a los postores potenciales. Como antecedente precisa que en la absolución de consultas en la AMC Nº 0014-2007-MPC, ése mismo comité respondió la consulta del proveedor Constructora Vargas EIRL señalando que no es necesario la presentación de una declaración jurada. En ese sentido, el comité se pronunció nuevamente emitiendo un comunicado en el SEACE en la ADS Nº 012-2007-MPC con la finalidad de sustentar la calificación en el cuadro comparativo señalando que no es necesario la presentación de una declaración jurada para otorgar labonificacióndel10% que hace mención el Art. 131º RLCAE teniendo en cuenta que se debe evitar en las bases exigencias y formalidades innecesarias aplicando criterios de simplicidad y ahorro en el usote recursos.

b. Según el artículo 131º del Reglamento, el domicilio legal será el declarado ante el Registro Nacional de Proveedores, no haciendo mención en ningún momento, como establece el apelante, que sea condición para obtener este beneficio que se solicite expresamente mediante una declaración jurada, es más dentro de las concordancias del mismo cuerpo legal encontramos el Acuerdo Nº 012/011 del 13.08.03, que ratifica lo manifestado en el artículo 131º del Reglamento mencionado. Es así que el Comité Especial dentro de las responsabilidades y autonomía que le brinda el Artículo 52º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, las cuales no requieren ratificación alguna por parte de la Entidad, decidió aplicar de oficio la bonificación del 10%, utilizando el principio de trato justo e igualitario.

8. Mediante decreto de fecha 06 de setiembre de 2007 se asignó el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emita su pronunciamiento.

9. La empresa GEING S.A.C. (ganador de la Buena Pro) mediante escrito de recibido el 04 de setiembre de 2007, absolvió el recurso de apelación solicitando se declare infundado el mismo y se confirme la buena pro a su favor, toda vez que lo manifestado por la impugnante es falso pues en ninguna parte de la Ley ni el Reglamento se pide como requisito en las Adjudicaciones Directas Selectivas presentar pedido de bonificación del 10% mediante declaración jurada simple. Mas aún, en las bases integradas no estuvo contemplada la declaración jurada en los documentos de presentación facultativa. En ese sentido, el comité especial otorgó la bonificación del 10% teniendo en cuenta su autonomía y de acuerdo al domicilio legal que figura en el certificado del proveedor, siendo su actuar digno de resaltar e imitar, conforme a los principios de imparcialidad y trato justo e igualitario.

1. Es materia de este procedimiento administrativo el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA CONSTRUCTORA VICTORIA S.A., contra el otorgamiento de la buena pro al postor GEING S.A.C. en la Adjudicación Directa Selectiva Nº 012-2007/MPC contra la decisión del Comité Especial de otorgar la Buena Pro para la ejecución de la obra “Pavimentación Jr. Morales entre Av. La paz y Av. Tupac amaru”, convocada por la Municipalidad Provincial de Cajamarca.

2. Como fluye de los antecedentes expuestos, el asunto controvertido que debe ser objeto de pronunciamiento por haber sido propuesto por La Impugnante consiste en determinar si la decisión del Comité Especial de otorgar a todos los postores la bonificación del 10% por provincia colindante a que se contrae el artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1] (en adelante el Reglamento), - incluida la empresa GEING S.A.C., y otorgarle la buena pro a esta última, sin que lo hayan solicitado mediante declaración jurada - resulta válida conforme a la normativa vigente en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado, toda vez que el impugnante alega que ni las Bases del proceso de selección referido habían incorporado el mencionado beneficio como una regla del proceso de selección ni, mucho menos, el cuestionado postor lo había solicitado de manera expresa en su propuesta.

3. De hecho, afirma el recurrente, él fue el único participante que cumplió con solicitar formalmente, por medio de una declaración jurada recaudada en su oferta, el reconocimiento a su favor de la bonificación del diez por ciento (10%), lo que lo haría merecedor de la buena pro por su oferta de S/. 215,633.72, al ubicarse en el primer lugar del orden de prelación, por delante no sólo del postor GEING S.A.C. sino también de los demás 94 postores hábiles en competencia, los cuales habían empatado con dicho adjudicatario con una propuesta de S/. 196,148.19.

4. En principio, un asunto que debe tenerse presente como marco referencial para resolver el cuestionamiento formulado en el recurso que nos ocupa es que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa, desde una perspectiva teleológica, la finalidad de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las Entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. Así entendido, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, en un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

De ahí que las decisiones que adopten las autoridades administrativas en el marco de los procesos de selección deben equilibrar razonablemente los derechos de los postores para contratar con el Estado y la necesidad que busca ser satisfecha, en función de las razones del bien común e interés general, a efectos de propiciar la más amplia participación de diversos postores en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas.

5. Además de lo anterior, resulta relevante indicar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento; y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Dentro de este contexto, el principio de trato justo e igualitario, contemplado en el numeral 8 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2] (en adelante la Ley), establece que todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

6. Sobre el particular, el acotado artículo 131º del Reglamento establece que, “Tratándose de la contratación de obras y servicios que se ejecuten o presten fuera de las provincias de Lima y Callao, cuyos montos correspondan a adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de menor cuantía, se considerará una bonificación de diez por ciento (10%) sobre la sumatoria de la propuesta técnica y económica de los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra objeto del proceso de selección o en las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento, siempre que los bienes, servicios u obras sean elaborados dentro de la circunscripción. El domicilio legal será el declarado ante el Registro Nacional de Proveedores”.

7. Como bien ha señalado este Colegiado en oportunidades anteriores, el beneficio del diez por ciento (10%) por provincia colindante se enmarca dentro de lo que se conoce como actuación administrativa de fomento, que otorga tratamientos diferenciados o reconoce determinados privilegios a los particulares merced a un propósito específico. Sin embargo, la interpretación y aplicación de este tipo de normas deben ser siempre restrictivas por naturaleza, en atención precisamente al desbalance que se genera a partir de su materialización dado que sus causas, en este caso, no responden a motivos técnicos ni de calidad de la obra, servicio o bien ofrecidos.

8. En el ámbito de las contrataciones estatales no es extraño constatar la existencia de disposiciones que también establecen tratamientos diferenciados entre los postores, por ejemplo, la bonificación del veinte por ciento (20%) dispuesta por la Ley Nº 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, y sus modificatorias y complementarias[3], o el beneficio a las pequeñas y microempresas (PYMES) en caso de empate, contenida en el inciso 1 del artículo 133º del Reglamento, con la salvedad de que las citadas normas prescriben un criterio general para el tratamiento de estos casos, respecto de los cuales se requiere que el sujeto que pretenda ser favorecido por sobre sus pares debe solicitarlo expresamente, máxime si la propia normativa no ha previsto ningún documento objetivo del que emane dicha calidad y que pueda ser fácilmente verificada para los aludidos efectos.

En otras palabras, los beneficios derivados de la actuación administrativa de fomento en los casos particulares reseñados alcanzan solamente a los postores que, en efecto, cumplan los requisitos exigidos y que así lo hayan solicitado. Lo contrario sucede en el caso del beneficio del 10% por provincia colindante, cuya naturaleza es distinta a los beneficios mencionados anteriormente y por ende su aplicación también lo es, respecto a la su innecesaria solicitud.

9. Resulta claro que la bonificación prevista en el mencionado artículo 131 se sujeta prima facie al domicilio que figure en la Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, siempre que la condición geográfica se ajuste al supuesto de hecho de la colindancia. Es decir, para que el Comité Especial otorgue esta bonificación, basta con la constatación de estos supuestos. En el caso que nos ocupa, sin negar la diligencia con la que actuó el impugnante, al haber acompañado oportunamente como parte de su propuesta técnica una “Declaración Jurada” por medio de la cual solicitó que se le concediera la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante, tampoco debe desmerecerse la conducta mostrada por el Comité Especial – igualmente diligente – al evaluar y calificar las 96 ofertas ya que, frente al tenor de la disposición contenida en el artículo 131 del Reglamento y más allá de cualquier exigencia adicional no contemplada expresamente, no dudó en otorgar el respectivo beneficio, según ha reconocido la Entidad en el comunicado publicado en el proceso de selección en el SEACE y su informe técnico legal, a todos aquellos postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutaría la obra o en las provincias colindantes a ella, pertenecieran o no a la misma Región, conforme a la información de carácter objetivo que figuraba en sus correspondientes certificados de inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores, es decir en un instrumento emitido por la autoridad competente en el ejercicio de sus funciones.

10. Así, pues, el Comité Especial no sólo no dejó de reconocer el derecho a la bonificación adicional que tienen los postores sino que, además, preservó el principio de trato justo e igualitario pues otorgó el beneficio por igual a todos aquellos participantes que estaban incursos dentro del supuesto que la norma prescribe.

11. Por ello, asumiendo que la buena fe es la que ha guiado a todas las partes en conflicto, a quienes no se les puede exigir una conducta que esté al margen o que sea contraria ni de la ley ni de la interpretación que emana de la jurisprudencia administrativa de este Tribunal; reafirmando que la ratio legis que sustenta el beneficio en discusión es el desarrollo y fortalecimiento de las personas naturales o jurídicas a cuyo favor aquella ha sido establecida, a través de su protección y fomento; y atendiendo a que la decisión que se adopte debe fundarse en último término en los principios de legalidad, razonabilidad e imparcialidad que consagra el Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General[4], sin que pueda ampararse una solución tanto desproporcionada cuanto notoria y manifiestamente injusta que, en aras de privilegiar el rigorismo formal, termine por sacrificar las condiciones económicas de la oferta, que es en buena cuenta el único elemento relevante en la contratación de obras por adjudicaciones directas y de menor cuantía; este Tribunal concluye que la bonificación de diez por ciento (10%) por provincia colindante ha sido válidamente otorgada por el Comité Especial a los participantes del proceso.

Esta misma posición ha sido adoptada por el Tribunal en anteriores oportunidades, como es el caso de las Resoluciones Nº 1443-2007-TC-S4, 1460-2007-TC-S4, ambas del 21 de setiembre de 2007 y 1473-2007-TC-S2 del 25 de setiembre de 2007.

12. En consecuencia, en aplicación del inciso 1 del artículo 163 del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelación venido en grado y, por su efecto, confirmar la buena pro que fuera otorgada al postor GEING S.A.C.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giudichi y la intervención de los Vocales Doctores Carlos Augusto Salazar Romero y Monica Yadira Yaya Luyo, y atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por D.S. Nº 028-2007-EF y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Aprobado mediante Decreto Supremo № 084-2004-PCM y modificado por Decretos Supremos № 063-2006-EF, № 125-2006-EF, № 028-2007-EF y № 107-2007-EF.

[2] Aprobado mediante Decreto Supremo № 083-2004-PCM y modificado por la Ley № 28911.

[3] Ver los Decretos de Urgencia № 064-2000 y № 083-2001, así como las Leyes № 27633 y № 28242.

[4] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

[…]

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

[…]

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor EMPRESA CONSTRUCTORA VICTORIA S.A. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nº 012-2007/MPC y, por su efecto, confirmar la buena pro otorgada a favor del postor GEING S.A.C., por los fundamentos expuestos.

2. Ejecutar la garantía presentada por La Impugnante para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la parte V. Disposiciones Generales de la Directiva Nº 013-2007/CONSUCODE/PRE.