Resolución N

Sumilla : El artículo 183 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, relativo al acto público de la subasta inversa, establece que los postores participantes o sus representantes deben identificarse y probar la existencia de poderes necesarios para formular las propuestas y para ejercer todos los demás actos inherentes a la acotada modalidad de selección.

Visto en sesión de fecha 04 de octubre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 2722/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor Empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C. (EMCOPESA) contra la descalificación de su propuesta técnica presentada en la Adjudicación Directa Pública N.º 002-2007-INADE-PEJEZA (Primera Convocatoria), realizada para el suministro de combustible petróleo Diesel N.° 2, oído el informe oral en la Audiencia Pública de fecha de 03 de octubre de 2007 y; atendiendo a los siguientes:

1. Mediante publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE) de fecha 28 de agosto de 2007, el Proyecto Especial Jequetepeque-Zaña (Instituto Nacional de Desarrollo-Ministerio de Agricultura), en adelante La Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública N.º 002-2007-INADE-PEJEZA (Primera Convocatoria), realizada para el suministro de combustible petróleo Diesel N.° 2, por un valor referencial total ascendente a S/. 386 050.82 nuevos soles[1], incluidos el Impuesto General a las Ventas (I.G.V.) y cualquier otro concepto que pueda incidir sobre el costo del bien a adquirirse.

2. Con fecha 13 de setiembre de 2007, se llevó a cabo el acto público de apertura de propuestas, clasificación, puja y otorgamiento de la Buena Pro a favor del postor Elías Rafael Castillo Ayala[2], conforme a los resultados que se detallan a continuación:

No obstante lo señalado, al superar la oferta económica (S/. 416 329.32) del postor Elías Rafael Castillo Ayala el valor referencial (S/. 386 050.82), el Comité Especial determinó dejar supeditado el otorgamiento de la Buena Pro a la aprobación del presupuesto adicional por el titular de La Entidad.

3. Mediante escrito presentado el 18 y subsanado el 20 de setiembre de 2007, el postor Empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C.-EMCOPESA (en adelante EMCOPESA) interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica, toda vez que la falta de presentación de los documentos indicados en el cuadro comparativo constituye un error subsanable, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 125 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; situación de hecho que incluso ha sido materia de pronunciamiento por parte del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Por lo tanto, solicita la admisión y la calificación de su sobre de habilitación presentado en el presente proceso.

4. El 21 de setiembre de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por EMCOPESA.

5. Mediante escrito presentado el 03 de octubre de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados por este Colegiado. En la misma fecha, se llevó a cabo la audiencia pública en la cual hizo uso de la palabra el representante de La Entidad. El postor recurrente no se presentó a la audiencia, a pesar de haber sido debidamente notificado el 27 de setiembre de 2007, según constancia que obra en autos.

1. En el caso materia de análisis, el postor Empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C. (EMCOPESA) interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica presentada en la Adjudicación Directa Pública N.º 002-2007-INADE-PEJEZA (Primera Convocatoria), realizada para el suministro de combustible petróleo Diesel N.° 2.

2. Atendiendo a que el presente recurso de apelación deriva de un proceso convocado bajo la modalidad de subasta inversa presencial, resulta pertinente analizar la procedencia del mismo.

El artículo 184 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado dispone que en los procesos de selección por subasta inversa sólo procede el recurso de apelación ante el Tribunal, quien deberá resolverlo dentro del término no mayor de diez días, salvo que hubiese requerido información adicional, en cuyo caso deberá pronunciarse dentro del término de quince días.

En este mismo sentido, el artículo 27 del Reglamento de la Modalidad de Selección por Subasta Inversa Presencia señala que el recurso de revisión (entiéndase apelación) contra los actos producidos durante el acto público de presentación de propuestas, puja y otorgamiento de la buena pro, y contra los actos que afecten su validez, deberá ser presentado por los postores dentro de los tres días siguientes de dicho acto público, siempre que en dicha oportunidad se haya dejado constancia de la voluntad de hacerlo.

Del análisis de la documentación obrante en el expediente, se observa que el acto público se realizó el día 13 de setiembre de 2007, por lo que el postor recurrente podía interponer recurso de apelación hasta el 18 de setiembre del presente año, fecha en que efectivamente lo interpuso, conforme se aprecia del sello de recepción de la Mesa de Partes del Tribunal. Asimismo, de la lectura del acta de apertura de propuestas económicas, clasificación, puja y otorgamiento de la Buena Pro, se advierte que EMCOPESA dejó constancia expresa de su voluntad de impugnar. En este sentido, el recurso de apelación interpuesto reúne los requisitos de procedencia.

3. Conforme se aprecia de los antecedentes reseñados, EMCOPESA fue descalificado, debido a que no adjuntó su carta poder de representación que lo acredite como empresa para participar en el presente proceso de selección, ni presentó en su sobre de habilitación copia de su propuesta técnica, como había sido solicitado en el numeral 2.3.1 de las Bases. En este sentido, debe analizarse si la omisión de presentar la referida documentación en el sobre de habilitación debe acarrear indefectiblemente la descalificación de su propuesta.

4. En primer lugar, con relación a la falta de presentación de una copia de la propuesta, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 125 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM[3] (en adelante El Reglamento), el cual señala que si existieran defectos de forma tales como omisiones o errores subsanables en los documentos presentados que no modifiquen el alcance de la propuesta técnica, el Comité Especial otorgará un plazo máximo de dos (2) días, desde el día siguiente de la notificación, para que el postor los subsane, en cuyo caso la propuesta continuará vigente para todo efecto, a condición de la efectiva enmienda del defecto encontrado dentro del plazo previsto, salvo que el defecto pueda corregirse en el mismo acto.

5. De lo expresado, se tiene que la omisión de presentar una copia de la documentación adjuntada en el sobre de habilitación, constituye un defecto formal que no altera el alcance de la propuesta en tanto la propuesta original sí ha sido presentada, por lo que en este caso, corresponde que se proceda a la subsanación del defecto de forma, pero, en ningún caso, la descalificación de la propuesta basado en dicho defecto.

6. Del mismo modo, resulta necesario tener en cuenta que si bien el artículo 120 del Reglamento establece que las propuestas deben presentarse en original y en el número de copias solicitadas en las Bases, la finalidad de presentar dichas copias es facilitar a los miembros del Comité Especial la evaluación y calificación de la propuesta, en tanto cada uno de los miembros puede contar con una copia al mismo tiempo, razón por la cual el citado artículo 120 del Reglamento dispone que el número de copias solicitadas en las Bases no puede exceder de la cantidad de miembros que conforman el Comité Especial.

7. En atención a lo manifestado, debe concluirse que la falta de presentación de copia de la propuesta original no constituye un defecto sustancial que amerite descalificar a la propuesta, sino, por el contrario, constituye un defecto formal, que no altera el alcance de la propuesta original, motivo por el cual corresponde su subsanación, de conformidad con el citado artículo 125 del Reglamento.

Por tanto, la descalificación de la propuesta del postor recurrente sustentada en dicha omisión no encuentra correlato en las normas de contratación del Estado, toda vez que correspondía que el Comité Especial otorgara el plazo correspondiente para la subsanación.

8. En segundo lugar, respecto de la omisión de presentar la carta poder que acredite al señor Eleodoro Alberto Elera Gonti como su representante para participar en el presente proceso de selección, cabe precisar que el primer párrafo del artículo 183 del Reglamento, relativo al acto público de la subasta inversa, establece que los postores participantes o sus representantes deben identificarse y probar la existencia de poderes necesarios para formular las propuestas y para ejercer todos los demás actos inherentes a la acotada modalidad de selección. Dicha obligación se condice con lo previsto en el artículo 20 del Reglamento de la modalidad de selección por subasta inversa presencial, aprobado mediante Resolución N.° 094-2007-CONSUCODE/PRE[4].

9. Cabe destacar que la citada exigencia no constituye una mera formalidad, por el contrario, es una característica esencial que deben cumplir los postores participantes a fin de garantizar su identificación en el desarrollo del proceso de selección, así como el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, en el caso que resulten adjudicatarios de la Buena Pro; con lo cual este requisito es absolutamente objetivo, congruente, racional y proporcionado con relación al bien que se pretende adquirir.

10. Conforme a los argumentos expuestos, debemos indicar que si bien es cierto que la omisión del postor EMCOPESA de adjuntar la copia de su propuesta original, constituye un defecto formal subsanable, no resulta menos cierto que éste no cumplió con acreditar que su representante contaba con los poderes suficientes para formular propuestas en el referido proceso, conforme a las Bases y la normativa de la materia, motivo por el cual, debe ser descalificado del presente proceso de selección, opinión compartida por la propia Entidad, quien con motivo del presente recurso, remitió el Informe Técnico Legal N.° 001-2007-INADE-ADP-002 de fecha 01 de octubre de 2007, en el que señala lo siguiente: “2.3 (…) al momento de evaluar el sobre de habilitación, la Empresa EMCOPESAC no presentó copia de la Propuesta Técnica; en tal sentido el Comité Especial decidió descalificarla del proceso, según lo establecido en el Reglamento de Subasta Inversa, aprobada mediante Resolución N° 094-2007-CONSUCODE/PRE-Artículo 20°.- presentación de sobres de habilitación y de propuestas económicas, en la que se debe acreditar que el representante cuenta con los poderes suficientes para formular propuestas en el proceso de selección; (…). 2.4 El postor Empresa EMCOPESAC, en ningún momento desconocía el procedimiento y los requisitos para participar en una Subasta Inversa de Combustible, ya que en anterior oportunidad ha participado en un proceso similar en nuestra institución (ADP Modalidad Subasta Inversa 001-2007-INADE-PEJEZA del 12 de MARZO 2007); y en ese proceso SI presentó CARTA PODER su representante, y también envió su sobre de habilitación con la copia pedida en las bases. (…)”.

11. En virtud de lo expuesto en los párrafos precedentes y en aplicación de lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, corresponde declarar infundado el recurso de apelación venido en grado, respecto de la Adjudicación Directa Pública N.º 002-2007-INADE-PEJEZA (Primera Convocatoria), realizada para el suministro de combustible petróleo Diesel N.° 2, debiendo La Entidad otorgar la Buena Pro al postor Elías Rafael Castillo Ayala, en la medida que cuente con asignación suficiente de recursos aprobada por su Titular, tal como lo establece el artículo 33 del Texto Único de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Wina Isasi Berrospi y la intervención de los Vocales Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo y Dra. Mónica Yaya Luyo en reemplazo por vacaciones del Dr. Oscar Luna Milla, atendiendo a la reconformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N.º 455-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 10 de setiembre de 2007, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N.º 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y, de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] La descripción detallada del bien solicitado es la siguiente:

ítem

Descripción

del

Bien

Unidad

Cantidad

(Gln)

Precio Unitario

Decremento

mínimo

Precio Total

(S/.)

Petróleo Diesel 2

Galón

37,848.12

10.20

0.05

386 050.82

[2] El monto total de la oferta económica del postor adjudicatario de la Buena Pro fue de S/. 416 329.32 nuevos soles.

[3] Modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N.° 028-2007-EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 03 de marzo de 2007.

[4] Emitida el 22 de febrero de 2007.

1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el postor Empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C. (EMCOPESA), respecto de la Adjudicación Directa Pública N.º 002-2007-INADE-PEJEZA (Primera Convocatoria), realizada para el suministro de combustible petróleo Diesel N.° 2, debiendo La Entidad otorgar la Buena Pro al postor Elías Rafael Castillo Ayala, en la medida que cuente con asignación suficiente de recursos aprobada por su Titular, tal como lo establece el artículo 33 del Texto Único de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, por los fundamentos expuestos.

2. Ejecutar la garantía otorgada por el postor Empresa Comercializadora de Petróleo S.A.C. (EMCOPESA) en favor del Consejo de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

3. Devolver los antecedentes administrativos a La Entidad, los cuales deberán ser recabados en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.