Resolución N

Sumilla : La bonificación del veinte por ciento (20%) se aplica aún cuando no haya sido previsto en las Bases ni haya sido solicitado por los postores beneficiarios, y siempre que dichos postores hayan presentado la Declaración Jurada antes mencionada en la que señalen que el bien o servicio ha sido elaborado o prestado dentro del territorio.

Visto, en sesión de fecha 03 de setiembre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 1743.2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa MAGENTA INVERSIONES S.R.L. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2007-MDP convocada para el suministro de materiales de construcción (Tubería PVC),; y atendiendo a los siguientes:

1. El día 15 de junio de 2007, la Municipalidad Distrital de Pocsi, en adelante la Entidad, llevó a cabo la convocatoria de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2007-MDP para el suministro de materiales de construcción (Tubería PVC), por un monto equivalente a S/. 37,693.20 (Treinta y Siete Mil Seiscientos Noventa y Tres con 20/100 Nuevos Soles).

2. Con fecha 19 de junio de 2007 se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, participando los siguientes postores:

3. El 13 de agosto de 2007 se registró en el SEACE el respectivo cuadro comparativo, en el que se señaló lo siguiente:

Como se puede apreciar la Buena Pro fue otorgada al Señor Jorge César Carazas Gomes de la Torre.

4. El 10 de julio de 2007, la empresa MAGENTA INVERSIONES S.R.L., en adelante el Postor Impugnante, presentó su recurso de apelación en el que solicita se declare la nulidad del otorgamiento de la Buena Pro y ésta le sea otorgada, lo cual es sustentado de la siguiente manera:

a. El Comité Especial no ha cumplido con otorgarle el 20% adicional al puntaje total de su propuesta en función de la aplicación de la Ley Nº 27633, Ley de Promoción al Desarrollo de la Producción Nacional, a pesar de haber presentado una declaración jurada solicitando ello. Asimismo, señala que lo solicitado es respaldado por la presentación de las respectivas Constancias de Inscripción en el Registro de Productos Industriales Nacionales de los productos ofertados, conforme a lo señalado en la Ley Nº 23407, Ley General de Industrias.

b. De otro lado, señala que al no habérsele permitido acceder a la revisión del expediente y otorgarle las copias pertinentes, deberá efectuarse una revisión de los documentos remitidos por el Postor Ganador de la Buena Pro, ya que:

· No habría cumplido con la experiencia mínima requerida para obtener el máximo puntaje, debido a que del resumen record obtenido vía SEACE, se advierte que el Ganador de la Buena Pro solo registra un monto equivalente a S/. 58,523.9 lo que resulta insuficiente para obtener el puntaje máximo en el factor de evaluación Volumen de Ventas.

5. Mediante decreto de fecha 11 de julio de 2007, se admitió el presente recurso de apelación y se corrió traslado a la Entidad para que en el plazo de tres (03) días hábiles cumpla con remitir los antecedentes administrativos.

6. El 27 de julio y el 01 de agosto de 2007, la Entidad cumplió con presentar y subsanar la documentación solicitada[1] en la Oficina Desconcentrada de CONSUCODE en Arequipa.

7. Mediante decreto de fecha 06 de agosto de 2007, se remite el expediente a la Primera Sala del Tribunal.

1. Es materia del presente recurso de apelación la solicitud que ha planteado el Postor Impugnante a fin de que se proceda a declarar la nulidad del otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2007/MDP convocada para la adquisición de materiales de construcción (tubería PVS) para la obra “Construcción sistema de desagüe Huicchuna”, y le sea otorgada.

2. Conforme se desprende de los antecedentes reseñados, en el presente caso existen tres puntos controvertidos para determinar si corresponde o no declarar la nulidad del otorgamiento de la Buena Pro:

a. Contra el no otorgamiento del 20% adicional al puntaje total de su propuesta en función de la aplicación de la Ley Nº 27633, Ley de Promoción al Desarrollo de la Producción Nacional.

b. Contra la no acreditación de la experiencia mínima para obtener el máximo puntaje en el factor Volumen de Ventas, por parte del Postor Ganador de la Buena Pro.

c. Contra la no remisión por parte del Postor Ganador de la Buena Pro del Certificado de Inscripción de los productos ofertados en el RPIN

Contra el no otorgamiento del 20% adicional al puntaje total de su propuesta en función de la aplicación de la Ley Nº 27633, Ley de Promoción al Desarrollo de la Producción Nacional.

3. Al respecto, debemos indicar que en este punto es preciso determinar si corresponde o no otorgar a la empresa MAGENTA INVERSIONES S.R.L. la bonificación adicional del 20% del puntaje total de su propuesta.

4. Sobre el particular, cabe indicar que la Ley N.° 27633, que modificó la Ley N.° 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional (modificada anteriormente por los Decretos de Urgencia N.° 064-2000 y N.° 083-2001), dispone que, para la aplicación del artículo 31 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, en la evaluación y calificación de propuestas y subsiguiente otorgamiento de la buena pro en los procesos de selección, se agregará un 20% adicional a la sumatoria de la calificación técnica y económica de las propuestas de bienes y servicios elaborados o prestados dentro del territorio nacional, conforme al Reglamento de la materia.

5. Por su parte, el Decreto Supremo N.° 003-2001-PCM, que reglamentó la precitada Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, prevé en su artículo 3 que en la declaración jurada a que se refiere el artículo 33 del Reglamento de la Ley N.° 26850 (ahora sustituido por el artículo 76 del vigente Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento), el postor podrá manifestar que los bienes y servicios ofrecidos han sido elaborados o prestados dentro del territorio nacional, de conformidad con las disposiciones establecidas en el Reglamento, a fin de acceder a la señalada bonificación.

6. La vigencia de las anteriores disposiciones ha sido reiterada por el CONSUCODE a través de sus Comunicados N.º 014-2001 (PRE) y N.º 015-2001 (PRE), en el sentido que la bonificación del veinte por ciento (20%) se aplica aún cuando no haya sido previsto en las Bases ni haya sido solicitado por los postores beneficiarios, y siempre que dichos postores hayan presentado la Declaración Jurada antes mencionada en la que señalen que el bien o servicio ha sido elaborado o prestado dentro del territorio.

7. Por ende, el reconocimiento de la bonificación adicional del 20% que prescribe la aludida normativa, es de aplicación cualquiera sea el tipo de proceso de selección que se convoque, siendo evidente que dicha aplicación sólo será posible a aquellos postores cuyos bienes o servicios ofertados califiquen como susceptibles de recibir el beneficio, de acuerdo con los parámetros legales y reglamentarios previstos, y siempre que se hayan cumplido los requisitos formales exigidos para ello.

8. En tal sentido, no cabe vincular bajo ninguna forma o concepto, expreso o tácito, la presentación de la Constancia en el RPIN con la declaración jurada de bonificación por producción nacional, pues aunque ambos se tratan de documentos que deben ser coherentes y no contradictorios entre sí, ya que en buena cuenta tienden a demostrar que el bien ofertado ha sido elaborado en el país, no puede soslayarse el hecho de que cada uno posee una individualidad distinta y particular que lo singulariza, en vista que mientras la Constancia del RPIN es expedida por la Autoridad competente por efecto de la inscripción de un determinado bien en el Registro de Productos Industriales Nacionales, la declaración jurada para la bonificación por producto nacional se otorga por el propio proponente motu proprio a fin que se le reconozca el derecho que ello entraña, de tal suerte que difícilmente pueda sostenerse que el segundo documento es la matriz del primero ni que éste sea una consecuencia de aquél.

9. Ahora bien, de la revisión de la propuesta técnica del postor ganador de la Buena Pro, se aprecia que efectivamente en el folio 8 de su propuesta técnica adjuntó una declaración jurada en la que señala que los productos ofertados se encuentran inscritas en el Registro de Productos Industriales Nacionales (RPIN).

10. No obstante lo señalado, el Postor Ganador de la Buena Pro también presentó una Declaración Jurada en la que señala que los productos ofertados califican como nacionales.

11. En ese sentido, resulta factible que el Comité Especial proceda a otorgar el beneficio del 20% a la empresa ganadora de la Buena Pro y al Postor Impugnante, en vista que dichas empresas declararon que los productos ofertados califican como nacionales; no obstante, resulta irrelevante que se agregue o no el puntaje adicional del 20% al puntaje total obtenido por el Postor Impugnante y por el Postor Ganador de la Buena Pro, debido a que ello no cambiaría el orden de prelación obtenido en el presente proceso de selección.

Contra la no acreditación de la experiencia mínima para obtener el máximo puntaje en el factor Volumen de Ventas, por parte del Postor Ganador de la Buena Pro

12. Conforme a lo establecido en el artículo 65 del Reglamento, la Experiencia deberá evaluarse en función de los montos facturados acreditados por el Postor durante un período no mayor a diez (10) años a la fecha de presentación de propuestas hasta por un monto máximo equivalente a cinco (5) veces el valor referencial.

13. Es así, que en el presente proceso de selección[2] se ha establecido que la experiencia deberá ser acreditada con la presentación de facturas canceladas, Contratos y Órdenes de Compra – Guía de Internamiento desde el año 2005.

14. Como se puede apreciar, en el presente factor de evaluación lo que resulta resaltante e indispensable para que un postor se haga acreedor a un puntaje determinado, es que acredite un cierto monto facturado.

15. Ahora bien, de la revisión del Anexo Nº 02 de las Bases se advierte claramente que el puntaje a otorgar será de la siguiente manera:

16. Como se puede apreciar, se otorgará un puntaje de diez (10) puntos a los postores que acrediten un monto igual o superior a cinco (5) veces el valor referencial, es decir igual o superior a un monto de S/. 188,466.00 (Ciento Ochenta y Ocho Mil Cuatrocientos Sesenta y Seis con 00/100 Nuevos Soles).

17. De la revisión de la propuesta del Postor ganador de la Buena Pro, se advierte que efectivamente éste ha acreditado su experiencia por un monto igual a S/. 189,816.25 (Ciento Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Dieciséis con 25/100 Nuevos Soles), supera el monto de cinco veces el valor referencial; por lo que efectivamente correspondía que se le otorgue el puntaje máximo para dicho factor, tal y como fue realizado por el Comité Especial.

18. De otro lado, es preciso indicar que el resumen y/o record al que hace referencia el Postor Impugnante y que figura en el SEACE[3] se encuentra referido a la cantidad adjudicada a una determinada empresa en lo que va del citado año desde su revisión; en ese sentido, por ejemplo si en el mes de agosto procedemos a revisar el record de una determinada empresa en la página web de CONSUCODE, se apreciará que dicha página nos mostrará los montos adjudicados a esa empresa en los distintos procesos de selección desde enero hasta agosto del año en que se efectúa tal revisión.

19. De lo señalado en el párrafo anterior se advierte que el citado record mostrará los montos adjudicados a una determinada empresa en un determinado año; no obstante, cabe la posibilidad que dicha empresa se encuentre facturando en función de contratos suscritos el año anterior o que se encuentra facturando en relación a contratos privados, éstos últimos obviamente no son registrados en el SEACE.

20. Es por ello, que el monto record que figura en el SEACE de una determinada empresa no fija el monto facturado total por ésta, ya que cabe la posibilidad que dicho monto sea superado ampliamente en la realidad, debido a que en dicho record únicamente se encuentran detallados los montos adjudicados con Entidades Públicas mas no los montos facturados con Instituciones Privadas o facturaciones concernientes a procesos adjudicados en años anteriores.

Contra la no remisión por parte del Postor Ganador de la Buena Pro del Certificado de Inscripción de los productos ofertados en el RPIN

21. De la revisión de las Bases, llama la atención que en ellas no se haya exigido la presentación del Certificado de Inscripción en el Registro de Productos Industriales Nacionales (RPIN) como un documento de presentación obligatoria.

22. Sobre el particular, la Ley General de Industrias, Ley N.º 23407, indica en su artículo 12 que en el Registro de Productos Industriales Nacionales se inscribirán obligatoriamente todos los productos industriales manufacturados en el país.

A través del Decreto Supremo N.º 010-89-ICTI-IND se modificó el Decreto Supremo N.º 029-82-ITI-IND, el cual estableció ciertas normas para la inscripción de las empresas industriales en el RPIN, cuyo artículo 16 señala que “Las empresas están obligadas a inscribir en el Registro de Productos Industriales Nacionales, los bienes que producen, como requisito indispensable para ofrecerlos en venta”. (El subrayado es nuestro).

De esta manera, se evidencia que en el RPIN se deben inscribir obligatoriamente todos los productos industriales manufacturados en el país, siendo dicha inscripción exigible desde que se ofrece en venta tales productos.

23. Bajo este contexto, el Comunicado N.º 007-2005-CONSUCODE/PRE[4] indica que, de acuerdo con la Ley N.º 23407 – Ley General de Industrias y el Decreto Supremo N.º 010-89-ICTI-IND, corresponde que en las Bases Administrativas se exija a lo postores que incluyan en sus propuestas técnicas copia simple de la Constancia de Inscripción del producto ofertado en el RPIN, cuando corresponda, siendo que la inobservancia de este requisito por parte de los postores implica el rechazo de la propuesta.

Según se advierte del Comunicado N.º 007-2005-CONSUCODE/PRE, cuyo substrato legal se sostiene en las normas reseñadas precedentemente, la finalidad que se persigue lograr con la exigencia de la Constancia en el RPIN no es otro que darle carácter de documento de presentación obligatoria, precisamente en el momento que los postores ofrecen en venta los productos manufacturados en el país, esto es, en la presentación de su oferta ante la Entidad convocante, por cuanto es allí cuando dicha condición debe ser cumplida.

De este modo, el organismo rector en materia de contratación estatal invocó a las diversas Entidades sujetas al ámbito de la normativa de la materia consignar dicha exigencia en las Bases a fin de proceder conforme a Ley.

24. Debe tenerse en cuenta, que existen sendos Pronunciamientos de la Gerencia Técnico Normativa del CONSUCODE (Ahora Dirección de Operaciones, de acuerdo al vigente Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE) en los que se señala que cuando el producto ofertado sea manufacturado en el territorio nacional, corresponde solicitar la presentación de la copia simple del Certificado de inscripción del producto ofertado en el RPIN en la etapa de presentación de propuestas, para lo cual conviene citar a manera de ejemplo los Pronunciamientos Nº 202-2005-GTN, 178-2005-GTN, 167-2005-GTN, 138-2005-GTN, 137-2005-GTN, 135-2005-GTN, 127-2005-GTN, 124-2005-GTN, 108-2005-GTN, 91-2005-GTN, 87-2005-GTN y 44-2005-GTN.

25. En el caso que nos ocupa, las Bases no contemplaron la presentación de la Constancia en el RPIN por parte de los postores, en los supuestos que fuera aplicable. Ahora bien, cierto es que existe una norma legal con su respectivo desarrollo reglamentario que obliga a las empresas a inscribir los bienes que producen en el RPIN, condición que debe ser cumplida por los postores, mas no existe disposición alguna que determine en forma expresa que una consecuencia ineludible de esa condición supone la necesaria e impostergable presentación en la propuesta técnica de la respectiva Constancia, como por ejemplo se configura en el caso del Certificado en el Registro Nacional de Proveedores, donde la Ley señala claramente que los proveedores deben presentar en su propuesta técnica copia simple del indicado documento. Por tanto, nada impide que la inscripción en el RPIN pueda ser cumplida independientemente de la presentación del documento que así lo acredite, máxime si del contenido de las disposiciones de las Bases el mismo no fue requerido como parte de la propuesta técnica.

26. Debe tenerse en cuenta que las disposiciones de las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y ulterior contratación, las cuales han sido establecidas por la Entidad convocante con el objeto de adquirir un producto o contratar un servicio determinado que satisfaga sus necesidades, bajo parámetros objetivos y conocidos de antemano por los postores, quienes elaboran sus propuestas de acuerdo a ellas, a fin que sean evaluadas y calificadas dentro de sus términos.

27. Ahora bien, no puede soslayarse que la inobservancia de las normas legales por parte de la Entidad, en la elaboración de las Bases, es un acto atribuible a ella misma, cuya consecuencia no puede perjudicar a los postores, quienes por cierto acataron su contenido, en el entendido que las disposiciones de las Bases se ajustaban a las normas de contratación pública y a aquellas otras que resultaban aplicables de acuerdo con el objeto de la convocatoria.

En tal sentido, resultaría inapropiado descalificar la propuesta de un postor por no cumplir con remitir un documento que no fue requerido en las Bases, por lo que de este modo se sancionaría a los postores por una omisión imputable a la propia Entidad convocante.

28. Bajo el contexto desarrollado, este Colegiado considera que a fin de no contravenir lo dispuesto en la Ley N.º 23407 - Ley General de Industrias y el Decreto Supremo N.º 010-89-ICTI-IND, normas que regulan la condición de la inscripción de los bienes producidos en el territorio nacional, corresponde que la Entidad, bajo responsabilidad, requiera al postor ganador de la Buena Pro, como requisito indispensable y previo a la firma de contrato, la presentación de la Constancia de Inscripción en el RPIN de los bienes producidos en el territorio nacional, vigente por lo menos desde la fecha de presentación de propuestas, la cual data del 19 de junio de 2007, siendo su incumplimiento causal suficiente para impedir la suscripción del contrato o la emisión de la Orden de Compra.

29. En ese sentido, de todo lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento; corresponde que se declare infundado el presente recurso de apelación interpuesto por el Postor Impugnante.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y la intervención de los señores Vocales Dres. Carlos Cabieses López y Victor Manuel Rodríguez Buitrón atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena 005/003 de fecha 04 de marzo de 2002 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17° y 18° del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Cabe señalar que dichos documentos ingresaron a la Mesa de Partes del Tribunal el 03 de agosto de 2007.

[2] Para el presente proceso el factor experiencia, consignado en el artículo 65 del Reglamento, se ha denominado como “Volumen de Ventas”.

[3] Siglas de Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado.

[4] Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 20 de junio de 2005.

1. Declarar INFUNDADO el presente recurso de apelación interpuesto por la empresa MAGENTA INVERSIONES S.R.L. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 003-2007/MDP convocada para la adquisición de materiales de construcción (tubería PVS) para la obra “Construcción sistema de desagüe Huicchuna”.

2. Ejecutar la garantía presentada para el presente procedimiento por el postor impugnante.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.