Resolución N

Sumilla : Las Bases no son objeto de consultas y/u observaciones, deben quedar integradas con el texto originalmente establecido por la entidad convocante

VISTO en sesión de fecha 02 de octubre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 2203 /2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor Constructora Jordán S.R.L. contra la descalificación de su propuesta económica y el otorgamiento de la buena pro a favor del postor Constructora Multiservicios Master S.A.C., en la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2007-GGOOAAHH-DU, convocada por la Municipalidad Provincial de Tumbes, para la “Pavimentación de la Calle Colón Barrio El Milagro”; y atendiendo a los siguientes:

1. El 12 de julio de 2007, la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE TUMBES, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2007-GGOOAAHH-DU para la “Pavimentación de la Calle Colón Barrio El Milagro”, bajo el sistema de precios unitarios y por un valor referencial total de S/. 380,253.63 (Trescientos ochenta mil doscientos treinta y cinco con 63/100 Nuevos Soles), incluido Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El 25 de julio de 2007, tuvo lugar en privado la presentación de propuestas, oportunidad en la cual presentaron ofertas 27 (Veintisiete) postores, entre los cuales se encontraban CORPORACIÓN MULTISERVICIOS MASTER S.A.C. y CONSTRUCTORA JORDÁN S.R.L.

3. El 02 de agosto de 2007, se llevó a cabo el acto privado de evaluación de propuestas económicas y otorgamiento de la buena pro. En dicha ocasión, luego de proceder a la apertura de los sobres que contenían las referidas propuestas, el Comité Especial verificó que los postores CONSERGDIOS E.I.R.L., CONSTRUCTORA LP S.R.L., D&H VENTAS Y SERVICIOS GENERALES S.R.L., CORPORACIÓN TT S.A.C., CORPORACIÓN MULTISERVICIOS MASTER S.A.C. y CONSTRUCTORA LMP E.I.R.L, presentaron propuestas por el monto de S/. 342,212.07 (Trescientos cuarenta y dos mil doscientos doce con 07/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV), produciéndose u empate entre los referidos postores.

4. El 03 de agosto de 2007, en presencia de los postores que quedaron empatados, se realizó el sorteo previsto en el artículo 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo el Reglamento, resultando adjudicatario de la buena pro el postor CORPORACIÓN MULTISERVICIOS MASTER S.A.C.

5. Mediante escrito de fecha 10 de agosto de 2007, el postor CONSTRUCTORA JORDÁN S.R.L. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta económica y el otorgamiento de la buena pro a favor del postor CORPORACIÓN MULTISERVICIOS MASTER S.A.C., sustentando su recurso impugnativo con los siguientes argumentos:

a) Originalmente, el numeral 2.6 de las Bases establecía que la propuesta económica debía incluir la siguiente información: “Monto de la propuesta económica del postor, en número y letras (Formato N° 05), incluyendo el presupuesto detallado con las partidas y detalle de precios unitarios y análisis y el desagregado del valor referencial, y deberá ser vigente con precios al mes del valor referencial, y en moneda nacional (Nuevos soles)”.

b) Las Bases no fueron objeto de consultas y/u observaciones, razón por la que debían quedar integradas conservando su texto original. No obstante ello, a raíz de que su propuesta económica fue descalificada -por no haber presentado el “desagregado de gastos en números como indican las Bases”-, verificó que las Bases Integradas recogían una nueva versión del numeral 2.6, la misma que establecía la obligación de incluir “el desagregado de gastos generales -expresado en porcentaje con dos decimales y números- del valor referencial”; lo cual resulta irregular y amerita se declare la nulidad de su descalificación y del otorgamiento de la buena pro.

c) Finalmente, indicó que aún en el supuesto que se considerase aplicable la versión modificada del numeral 2.6 en referencia, debía advertirse que en su propuesta económica incluyó el desagregado de gastos generales, expresado en porcentaje con dos decimales y en números.

6. El 13 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la descalificación de su propuesta económica y el otorgamiento de la buena pro a favor del postor CORPORACIÓN MULTISERVICIOS MASTER S.A.C., en la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2007-GGOOAAHH-DU convocada por la Entidad.

7. Mediante escrito de fecha 20 de agosto de 2007 presentado ante la Oficina Desconcentrada de CONSUCODE – Piura, e ingresado a Mesa de Partes del Tribunal el 22 de agosto de 2007, el postor CORPORACIÓN MULTISERVICIOS MASTER S.A.C. se apersonó al procedimiento en calidad de tercero administrado, y absolvió el traslado del recurso indicando -esencialmente- que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 87 y 118 del Reglamento, los postores debían -a través del Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE)- revisar el texto de las Bases Integradas; razón por la que el Impugnante debió tomar conocimiento de la modificación del texto del numeral 2.6 de las Bases y, en consecuencia, formular su propuesta económica con el nivel de detalle exigido en la citada disposición.

8. Mediante escrito de fecha 23 de agosto de 2007, presentado ante la Oficina Desconcentrada de CONSUCODE- Piura, e ingresado a Mesa de Partes del Tribunal el 29 de agosto del mismo mes y año, la Entidad remitió los Antecedentes Administrativos requeridos.

9. Mediante escrito de fecha 10 de setiembre de 2007, ingresado a Mesa de Partes del Tribunal el 12 de setiembre de 2007, el postor adjudicatario de la buena pro -CORPORACIÓN MULTISERVICIOS MASTER S.A.C.- solicitó se sancione al Impugnante por haber proporcionado información inexacta respecto de su condición de pequeña empresa. Al efecto, manifestó que con el propósito de hacerse acreedor a una preferencia que no le correspondía, el Impugnante había declarado ser una pequeña empresa, a pesar de que -conforme aparece registrado en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE)- el volumen de sus ventas a entidades públicas durante los ejercicios 2005, 2006 y 2007, había superado el límite establecido por ley.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la descalificación de su propuesta económica y el otorgamiento de la buena pro a favor del postor CORPORACION MULTISERVICIOS MASTER S.A.C., en la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2007-GGOOAAHH-DU, convocada por la Entidad para la “Pavimentación de la Calle Colón Barrio El Milagro”.

2. Conforme se desprende de los antecedentes reseñados, el asunto materia de controversia consiste en determinar si las Bases Administrativas fueron integradas de acuerdo con lo dispuesto en la normativa de contratación estatal; y, a partir de ello, si corresponde declarar la nulidad del presente proceso de selección.

3. Al respecto, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117 del Reglamento, una vez absueltas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del Titular o de la máxima autoridad administrativa de la Entidad, según sea el caso (el subrayado es nuestro).

4. Con relación a la integración de las Bases, es relevante señalar que puede realizarse por dos vías, dependiendo de si las observaciones formuladas fueron o no elevadas a conocimiento del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE). Así, en un primer escenario -cuando las observaciones son absueltas por el Comité Especial y los observantes deciden no ejercer su derecho de solicitar que sean elevadas a CONSUCODE-, las Bases deben integrarse de acuerdo con lo expresado en los correspondientes pliegos de absolución de consultas y observaciones. De otro lado, cuando los participantes deciden hacer uso de la prerrogativa de solicitar que las observaciones absueltas por el Comité Especial sean elevadas a CONSUCODE, a fin que esta entidad emita el respectivo Pronunciamiento; las Bases deberán ser integradas implementando el citado Pronunciamiento.

En cualquier caso, sea que las Bases se hubieran integrado con o sin el Pronunciamiento de CONSUCODE acerca de las observaciones formuladas, debe tenerse presente que en ningún caso el Comité Especial adopta una nueva decisión, pues, en el primero de lo casos descritos en el párrafo precedente, su voluntad ya ha sido manifestada al absolver las consultas u observaciones, mientras que, en el segundo caso, el indicado colegiado debe limitarse a cumplir con lo decidido en el Pronunciamiento emitido por CONSUCODE.

5. Así las cosas, es posible colegir que cuando las Bases no son objeto de consultas y/u observaciones, deben quedar integradas con el texto originalmente establecido por la entidad convocante.

6. En el presente caso, las Bases fueron publicadas en el SEACE el 12 de julio de 2007, considerando como texto original del numeral 2.6 -Contenido del Segundo Sobre: Propuesta Económica- el siguiente: “Monto de la propuesta económica del Postor, en números y letras (Formato Nº 05), incluyendo el presupuesto detallado con las partidas y detalle de precios unitarios y análisis y el desagregado del valor referencial; y deberá ser vigente con precios al mes del valor referencial, y en Moneda Nacional (Nuevos Soles)”.

7. Al efecto, debe advertirse que en el proceso de selección materia de análisis no se realizaron observaciones ni consultas, así como tampoco -como consecuencia de ello- las Bases fueron elevadas a CONSUCODE; razón por la que debieron integrarse conservando el tenor originalmente establecido. No obstante ello, al momento de integrarlas, el Comité Especial modificó -indebidamente- las Bases, consignando como texto final del numeral 2.6 -Contenido del Segundo Sobre: Propuesta Económica- el que se señala a continuación:“Monto de la propuesta económica del Postor, en números y letras (Formato Nº 05), incluyendo el presupuesto detallado con las partidas y detalle de precios unitarios y análisis y el desagregado de gastos generales (expresado en porcentaje con dos decimales y en números) del valor referencial; y deberá ser vigente con precios al mes del valor referencial, y en Moneda Nacional (Nuevos Soles)”.

8. Es el caso que, considerando el texto modificado del numeral 2.6 de las Bases, el Comité Especial realizó la evaluación de las propuestas económicas, siendo descalificados los postores CONSTRUCTORA RÍO TUMBES E.I.R.L., SAN LUIS E.I.R.L., CONSSERG S.R.L., CONSTRUCTORA JORDÁN S.R.L., CONSEG TMARUZ S.R.L., SERVICIOS CONSTRUCCIONES LUREN E.I.R.L., INCOFLOR S.A.C. y CENTRO MÓVIL TUMBES E.I.R.L; sustentando dicha decisión en la omisión en la que incurrieron dichos postores al no haber presentado el detalle desagregado de gastos generales en números, tal como se requería en la versión final del citado numeral.

9. De acuerdo con lo señalado en el acápite que antecede, es posible concluir que la modificación del mencionado numeral 2.6 determinó la descalificación de ocho postores, quienes -a pesar de haber presentado sus ofertas económicas con arreglo a lo establecido originalmente en las Bases-, fueron indebidamente excluidos del proceso de selección, al no haber advertido que las condiciones de presentación de las propuestas económicas fueron cambiadas por el Comité Especial en la oportunidad de integración de las Bases; lo cual, como se ha explicado precedentemente, carece de sustento legal en la medida en que no se formularon consultas ni observaciones que justificaran la variación de su texto primigenio.

10. De conformidad con los fundamentos antes indicados, debe entenderse que el proceso de selección adolece de un vicio de nulidad relativo a la contravención de lo establecido en el artículo 117 del Reglamento; razón por la que deviene nula la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2007-GGOOAAHH-DU, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley, la misma que deberá retrotraerse a la etapa de integración de las Bases, a fin que sean integradas con sujeción al Reglamento y, luego de ello, se continúe con el curso de la aludida Adjudicación Directa Selectiva.

11. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el vicio en el que se ha incurrido está referido a una evidente trasgresión normativa -el incumplimiento de lo establecido en el artículo 117 del Reglamento- y que, en esa medida, no resultan aplicables al presente caso las disposiciones referidas a la conservación del acto jurídico contenidas en el artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

12. Como consecuencia de lo expuesto anteriormente y, de conformidad con el inciso 4 del artículo 163 del Reglamento, corresponde declarar nula la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2007-GGOOAAHH-DU, debiéndose retrotraer el proceso de selección a la etapa de integración de las Bases.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo y la intervención de los Vocales Dra. Wina Isasi Berrospi y Dra. Mónica Yaya Luyo en reemplazo por vacaciones del Dr. Oscar Luna Mila, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 455-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 10 de setiembre de 2007, y el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 005-2007 de fecha 11 de abril de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 74º y 75º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

1. Declarar NULA la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2007-GGOOAAHH-DU, convocada por la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE TUMBES para la “Pavimentación de la Calle Colón Barrio El Milagro”, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de integración de las Bases.

2. Devolver al postor CONSTRUCTORA JORDÁN S.R.L. la garantía otorgada para la interposición de su recurso de apelación.

3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, quien deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días naturales de notificada la presente Resolución.