Resolución N

Visto en sesión de fecha 01 de septiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 1505/2005.TC, respecto al recurso de reconsideración interpuesto por el consorcio conformado por las empresas COMERCIALIZADORA Y CONFECCIONES FAMMA E.I.R.L., e INDUSTRIAS SUEÑO DORADO S.A.C., contra la Resolución N.º 1309-2007-TC-S3, mediante la cual se inhabilita temporalmente en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el período de doce (12) meses a las empresas integrantes del citado consorcio, debido a su responsabilidad en no mantener su oferta hasta la suscripción del contrato, derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0161-2005-VII-DIRTEPOL/PNP-LIMA, para la adquisición de colchones para los acuartelados y atendiendo a los siguientes:

1. EL 29 de noviembre de 2005, el Tribunal inició el procedimiento administrativo sancionador contra el Consorcio Famma- Sueño Dorado, por supuesta responsabilidad al no mantener su oferta hasta la suscripción del contrato referido a la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0161-2005-VII-DIRTEPOL/PNP-LIMA, para la adquisición de colchones para los acuartelados, con un valor referencial de S/. 359 858,70 (trescientos cincuenta y nueve mil ochocientos cincuenta y ocho con 70/100 nuevos soles).

2. Mediante Resolución № 1309-2007/TC-S3 del 06 de septiembre de 2007, notificada en la misma fecha, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal, impuso al Consorcio CONFORMADO POR LAS EMPRESAS COMERCIALIZADORA Y CONFECCIONES FAMMA E.I.R.L., e INDUSTRIAS SUEÑO DORADO S.A.C., en adelante el Consorcio, sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por el periodo de doce (12) meses, al haber incurrido en la infracción referida de no mantener su oferta hasta la suscripción del contrato, tipificada en el numeral 1del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento.

3. En dicha oportunidad, el Tribunal determinó que no existían factores que permitan justificar la decisión del Consorcio de no mantener su oferta hasta la suscripción contrato, pese a haber sido publicado el otorgamiento de la buena pro en el SEACE, por lo que su conducta calificaba dentro del supuesto de hecho de la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 294 del Reglamento.

4. Mediante escrito presentado el 11 de septiembre de 2007, el representante legal de Comercializadora y Confecciones Famma, en adelante el Postor, interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución № 1309-2007/TC-S3 y solicitó al Tribunal que declare su nulidad, por los siguientes argumentos:

a. Que la propuesta se realizó mediante un consorcio integrado por Famma- Sueño Dorado y que los documentos que sirvieron de sustento para la calificación fueron en su totalidad de la empresa Sueño Dorado, en ese sentido los originales de las facturas que exigía la Entidad no podían ser presentados por su representada, en razón de que las mismas eran de manejo único y exclusivos de la empresa Sueño Dorado y fue dicha empresa quién manifestó que las fiscalizaciones eran un hecho que atentaba las buenas practicas comerciales.

b. No se ha tenido en cuenta en la resolución, que la entidad condicionó el otorgamiento de la buena pro, a la presentación de la documentación, es decir la misma Entidad vulneró el principio de buena fe, inicialmente establecido.

Que la empresa COMERCIALIZADORA Y CONFECCIONES FAMMA E.I.R.L., nunca ha tenido ningún inconveniente respecto a la Fiscalización que se pretendía realizar, si es que previamente se nos hubiera otorgado debidamente la buena pro y suscrito el contrato respectivo. En ese sentido consideramos que no era facultad del Comité Especial realizar una verificación y/o fiscalización posterior a los documentos presentados.

c. Que en ningún momento hemos tomado conocimiento que la buena pro había sido publicado en el SEACE, por lo que la Entidad debió publicar obligatoriamente en el SEACE el otorgamiento de la Buena Pro el día 13 de septiembre del 2005, fecha establecida según el calendario del proceso de selección.

d. En la Resolución se señala equivocadamente que la Entidad, no solicitó nueva documentación; sin embargo no se tuvo en cuenta que nuestra oferta estaba solamente sustentada por contratos y conformidades de culminación de suministros más no por facturas, siendo por tanto esa facturación nueva documentación solicitada.

1. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal ha sido regulado en el artículo 306[1] del Reglamento, a cuyo tenor aquél debe ser interpuesto dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días hábiles desde su presentación.

2. En el caso de autos, la Empresa COMERCIALIZADORA Y CONFECCIONES FAMMA E.I.R.L.,ha interpuesto recurso de reconsideración contra la Resolución № 1309-2007/TC-S3,mediante la cual el Tribunal le impuso sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por el periodo de doce (12) meses, al haberse determinado su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1 del artículo 294º del Reglamento[2].

3. Previamente este Colegiado debe analizar si el recurso materia de análisis fue interpuesto oportunamente, es decir dentro del plazo señalado expresamente en la normativa precitada.

En el presente caso, se ha verificado que la resolución 1309-2007/TC-S3, fue notificada a la Empresa COMERCIALIZADORA Y CONFECCIONES FAMMA E.I.R.L., el 06 de septiembre de 2007 y el recurso de reconsideración fue ingresado a Mesa de Partes del Tribunal el 11 de septiembre de 2007, por lo que dicho recurso interpuesto por el impugnante se realizó dentro del plazo previsto en el artículo 306 del Reglamento.

4. En el presente recurso de reconsideración, el Postor ha reiterado algunos argumentos vertidos en su inicial escrito de descargos y a su vez señala otros. En tal medida, resulta conveniente emitir pronunciamiento respecto de cada uno de los cuestionamientos plateados en el recurso que nos ocupa y verificar si se han aportado nuevos elementos de juicio que permitan al Tribunal modificar la decisión que adoptó en la resolución recurrida.

5. Del recurso presentado por el Postor, éste fundamenta su recurso exponiendo los siguientes puntos:

a. Que la propuesta se realizó mediante un consorcio integrado por CONFECCIONES FAMMA E.I.R.L. e INDUSTRIAS SUEÑO DORADO S.A.C. y que los documentos que sirvieron de sustento para la calificación fueron en su totalidad de la empresa Sueño Dorado, en ese sentido los originales de las facturas que exigía la Entidad no podían ser presentados por su representada, en razón de que las mismas eran de manejo único y exclusivos de la empresa Sueño Dorado y fue dicha empresa que manifestó que las fiscalizaciones eran un hecho que atentaba las buenas practicas comerciales.

d. En la Resolución se señaló equivocadamente que la Entidad, no solicitó nueva documentación; sin embargo no se tuvo en cuenta que nuestra oferta estaba solamente sustentada por contratos y conformidades de culminación de suministros más no por facturas, siendo por tanto esa facturación nueva documentación solicitada.

6. Respecto a lo alegado por el Postor en el literal a). del numeral precedente hay que tener presente que obra en los actuados una promesa de consorcio firmado por los representantes de ambas empresas consorciadas, en el referido documento las empresas se obligan solidariamente a ejecutar la prestaciones derivadas del contrato así como la responsabilidad por su incumplimiento y nombraron como apoderada común a Clemencia Josefina Solier Quispe.

Asimismo del documento mediante el cual el Consorcio retira formalmente su propuesta técnica y económica, se observa que ambas empresas mencionan que las fiscalizaciones posteriores han involucrado indirectamente a sus principales clientes, con el consecuente malestar que ello generó a sus operaciones comerciales (copia textual) y firma dicho documento la apoderada común del Consorcio integrado por Comercializadora y confecciones Famma E.I.R.L., e Industrias Sueño Dorado S.A.C.

Por lo demás, cabe precisar que este Colegiado ya se pronunció sobre este tema en cuestión en el numeral 13 de la fundamentación de la resolución impugnada, en el que se señaló lo siguiente:

“(…) se verifica que en el caso de autos, las empresas Comercializadora y Confecciones Famma E.I.R.L., e Industrias Sueño Dorado S.A.C., acordaron participar como consorcio en el proceso de selección, como bien lo reconoce Confecciones Famma E.I.R.L., en su escrito de descargos, y en esta promesa de consorcio no se precisó las obligaciones de cada una de sus integrantes, por lo que debe presumirse que estas participaron conjuntamente en el objeto de la convocatoria, en aplicación a lo establecido en el numeral 6.1 de la Directiva Nº 003-20037CONSUCODE/PRE, aprobada por Resolución Nº 063-2003-CONSUCODE/PRE, del 27 de febrero de 2003[3].Consecuentemente, no siendo factible individualizar al infractor, corresponde imponer sanción administrativa a ambas empresas consorciadas (…)”.

7. Respecto a lo señalado por el Postor en el literal b) del numeral 5 del análisis, éste ya fue desarrollado en el numeral 06, 07 y 08 de la fundamentación de la cuestionada Resolución emitida por este Tribunal, en el que se señaló lo siguiente:

· “Con respecto a que las fiscalizaciones posteriores hechas por la Entidad, condicionaron el otorgamiento de la buena pro y desnaturalizaban la esencia del proceso de selección debido a que se pidieron documentación no solicitada inicialmente en las bases, hay que señalar que el numeral 1.16 del articulo IV del titulo Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General[4] ( Ley 27444) consagra el principio de privilegio de controles posteriores, a través de la cual la tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior, reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.

Hay que tener en cuenta que el articulo 42.1 del mismo cuerpo normativo (Ley 27444) señala que Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario.

Y en concordancia con el literal c del articulo 76 del Reglamento los Postores son responsables de la veracidad de los documentos que presentan para efectos del proceso”.

· “Por otro lado está el comunicado Nº 002-2006, dado por el CONSUCODE, referido a la fiscalización Posterior de Documentos, ha establecido lo siguiente:

o Las Entidades deberán realizar acciones de verificación de documentación requerida en las bases, especialmente la que constituya requerimientos técnicos mínimos y certificaciones de terceros, determinantes para el otorgamiento de la buena pro, la suscripción del contrato y la ejecución contractual, aplicando los criterios establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley nº 27444.

Por las normas precitadas se concluye que la Entidad al realizar la fiscalización posterior de la documentación presentada por el Consorcio Famma - Sueño Dorado, no transgredió ninguna Ley y que estaban en su potestad de hacerlo”.

· “Además, según el articulo 41 del Reglamento es competencia del Comité Especial realizar todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la buena pro, por lo que se desprende que dichas verificaciones estaban dentro del marco legal; por otro lado del oficio No 409-2005-VII DIRTEPOL-LIMA-COM.ESP[5], se observa que la Entidad solicitó la exhibición de los originales de las facturas, contratos y conformidades de culminación de suministros, con la finalidad de verificar y sustentar la propuesta técnica del consorcio, pero no se observa en dicho oficio que se haya solicitado documentación nueva como ha dejado entrever la empresa Comercializadora y Confecciones Famma E.I.R.L., en su escrito de descargos, por lo mencionado se concluye que sus descargos en este extremo carecería de fundamento”.

Sobre lo mencionado a que la Entidad primero debió otorgar validamente la buena pro y suscribir el contrato para luego fiscalizar, hay que manifestar que la buena pro había sido colgada en el SEACE el día 14 de septiembre de 2005 y en merito al literal 1) del articulo 203, la Entidad tenía un plazo de 5 días hábiles para citar al Postor ganador, otorgándole un plazo de 10 días hábiles para la firma del respectivo contrato, es decir la Entidad tenía hasta el 21 de septiembre de 2005 para citar válidamente al Consorcio, asimismo con fecha 14 de septiembre de 2005 la Entidad pide la verificación de los documentos y con fechas 19 de septiembre de 2005 el Consorcio pide su retiro formal al proceso de selección de referencia, es decir dentro del plazo que tenía la Entidad para citarlos validamente.

8. Con relación a lo expresado por el Postor, en el literal c) del numeral 5 del análisis, éste punto ya fue tomado en cuenta en el punto 04 y 05 de la fundamentación de la Resolución 1309-2007-TC-S3 emitida por este Tribunal, donde se señaló:

· “Sobre el particular, el citado articulo 135º de la Ley establece que el otorgamiento de la buena pro efectuado en acto privado, se notificará a través de su publicación en el SEACE, en la Sede de la Entidad y a los correos electrónicos de los postores, de ser el caso, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del Comité Especial u órgano encargado de conducir el proceso”.

· “En ese orden de ideas, si bien se advierte que el Comité Especial no publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro, el mismo día de la realización del acto, no debe soslayarse que se publicó el día siguiente, esto es el 14 de septiembre de 2005, así mismo el articulo 87º del reglamento manifiesta, que todos los actos realizados dentro de los procesos de selección se entenderán notificados a partir del día siguiente de su publicación en el SEACE. Y a solicitud del participante, se le notificará personalmente en la sede de la Entidad o a la dirección de correo electrónico que consigne al momento de registrarse como participante, asimismo se consignó en las bases del referido proceso en el numeral 1.11 bajo el titulo Régimen de Notificaciones, que todos los actos realizados dentro del proceso de selección se entenderán notificados a partir del día siguiente de su publicación en el SEACE y que es responsabilidad del Postor seguir el desarrollo del proceso de selección a través de este sistema electrónico. Y que se presume que todos los participantes o postores conocen la publicación en el SEACE. Esta presunción no admite prueba en contrario, (subrayado nuestro) De la norma precitada y de lo mencionado en las bases se desprende, que desde el momento que el Comité Especial publicó en el seace el otorgamiento de la buena pro, dicho acto debió ser de entero conocimiento por parte del Consorcio, debiéndose tenerse por notificados, ya que la información que se encuentra en el SEACE, es de carácter publico y de conocimiento general, por lo que se concluye que la sola publicación en el SEACE era suficiente para tenerse por notificados y que no era necesario otro modo de notificación”.

9. Sobre lo dicho por en Postor en el Literal d) del numeral 5 del análisis, referente a que en la Resolución se señaló equivocadamente que la Entidad, no solicitó nueva documentación; sin embargo no se tuvo en cuenta que la oferta estaba solamente sustentada por contratos y conformidades de culminación de suministros más no por facturas, siendo por tanto esa facturación nueva documentación solicitada por la Entidad.

Sobre este punto hay que manifestar que obra en los actuados el oficio Nº409-2005-VII DIRTEPOL-LIMA-COM.ESP, de fecha 14 de septiembre de 2005, en dicho documento se solicitó la exhibición originales de las facturas, contratos y conformidades de culminación y suministros presentados en el expediente del referido proceso, esto permitirá sustentar documentariamente la propuesta técnica, diligencia que es indispensable y de suma importancia, a fin de poder otorgar la Buena Pro (copia textual del referido documento).

Sobre lo mencionado se desprende que la intención de la Entidad era solicitar los originales de los documentos que contenían la propuesta técnica del Consorcio con la finalidad de que se sustente la veracidad de los mismos y en caso de que la Entidad solicitara documentación no presentada por el Consorcio en su propuesta técnica, éstos no tenían la obligación de presentarlos, ya que en el referido oficio se hace hincapié a exhibir documentación original presentada en el expediente.

10. Por lo expuesto, este Tribunal considera que en el presente procedimiento el Postor no ha aportado nuevos elementos de juicio que permitan modificar la decisión que adoptó en la resolución recurrida, por lo que corresponde declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa COMERCIALIZADORA Y CONFECCIONES FAMMA E.I.R.L.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Dr. Carlos Vicente Navas Rondón, y con la intervención de los Vocales Dr. Juan Carlos Valdivia Huaringa, y Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE, de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremos N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; por unanimidad;

[1] Artículo 306.- Recurso de Reconsideración.- Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse Recurso de Reconsideración dentro de los tres (3) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución.

El tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles; contra esta decisión procede la acción contencioso administrativa ante el Poder Judicial.

[2] Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, participantes, postores y contratistas.- El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

[…]

1) No mantengan su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y. de resultar ganadores, hasta la suscripción del contrato; no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

[3] 6.1. De la presentación de propuestas en consorcio.

6.1.1 La propuesta técnica de los consorcios deberá contener una promesa formal de consorcio suscrita por cada uno de los representantes legales de los integrantes del mismo, debiendo precisarse las obligaciones que asumirá cada una de las partes así como la designación del o los representantes del consorcio para todo el proceso de selección.

En el supuesto que la promesa formal de consorcio no precisara las obligaciones de cada integrante del mismo, se presumirá que éstos participarán conjuntamente en el objeto de la convocatoria.

Tanto las propuestas técnica y económica como los recursos que prevé la Ley, en su caso, deberán ser suscritos y rubricados por el o los representantes del consorcio; tales documentos comprometen a todos los integrantes del consorcio.

[4] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo:

(…)

“1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz

(…)”((pie de página de la resolución 1309-2007-TC-S3).

[5] Documento obrante a fojas 68 del expediente, (pie de página de la resolución cuestionada).

2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Gerencia del Registro Nacional de Proveedores del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), para las anotaciones de Ley.