Resolución N

Sumilla : Declara fundado el recurso de apelación, de conformidad con el numeral 2) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Visto en sesión de fecha 28 de setiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2053/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto la empresa Roker Perú S.A., contra la descalificación de su propuesta, respecto del ítem Nº 39 de la Licitación Pública Nº 001-2007-HNCH-CE (Primera Convocatoria), convocada por el Hospital Nacional Cayetano Heredia, para la “Contratación del Suministro de Insumos Médico Quirúrgicos”, oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 21 de setiembre de 2007; y atendiendo a los siguientes:

1. El 4 de mayo de 2007, el Hospital Nacional Cayetano Heredia, en lo sucesivo La Entidad, convocó a la Licitación Pública Nº 001-2007-HNCH-CE (Primera Convocatoria), para la contratación del suministro de insumos médicos quirúrgicos. El ítem Nº 39 estaba referido a la adquisición de detergente enzimático doble rendimiento, por un valor referencial de S/. 138 600,00.

2. El 4 de julio de 2007, en acto público, se realizó el acto de presentación de propuestas y muestras solicitadas en las Bases.

3. El 19 de julio de 2007, el Comité Especial, en acto público, comunicó los resultados de la evaluación técnica, señalando que la propuesta del postor Laboratorios Roker Perú S.A. fue descalificada del Ítem Nº 39, toda vez que la muestra presentada para dicho ítem no contaba con número de lote y fecha vencimiento.

En el mismo acto, otorgó la buena pro del Ítem Nº 39 a la empresa Marketing Management International S.A.C.

4. Mediante escrito presentado el 31 de julio de 2007, subsanado el 2 de agosto del año en curso, la empresa Laboratorios Roker Perú S.A., en adelante La Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta respecto del Ítem Nº 39. En este sentido, la recurrente solicitó que se admita y se califique su propuesta.

(i) El Comité Especial indicó que se descalificaba la propuesta de la recurrente porque la muestra del Ítem Nº 39 no contaba con número de lote y fecha de vencimiento, toda vez que luego de la verificación del usuario se constató tal deficiencia, lo cual resultaría falso, toda vez que la muestra fue entregada en custodia de La Entidad con el correspondiente rotulado de número de lote y vencimiento, conforme se acredita de la constancia de entrega de muestras.

(ii) De conformidad con el numeral 5.12.16 de las Bases, los postores debían presentar, de manera obligatoria, la muestra del producto ofertado, a efectos que el personal técnico de La Entidad realice un examen organoléptico y de rotulado sobre la misma. En este sentido, el 4 de julio de 2007, la recurrente presentó la muestra del producto solicitado en el Ítem Nº 39, con su correspondiente numero de lote y vencimiento, lo cual es acreditado mediante la constancia de entrega de muestras, donde se advierte el número de lote (01116026) y fecha de vencimiento (noviembre 2009), lo cual fue verificado por el personal de La Entidad en el acto público de presentación de propuestas, al sellar dicha constancia como acto de conformidad de la identificación positiva de dichos datos obligatorios. Sin embargo, el 19 de julio del presente año, el Comité Especial comunicó la descalificación de la recurrente porque la muestra no mostraba número de lote y vencimiento.

(iii) El 25 de julio de 2007, en presencia de miembros del Comité Especial, el representante legal de la recurrente verificó la muestra presentada, constatándose un borrón en el lugar donde se consigna el número de lote y vencimiento. Por ello, en la misma fecha, se remitió una carta al director de logística de La Entidad, indicando el hallazgo a fin que dicha jefatura realice el deslinde correspondiente.

5. El 3 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante y emplazó a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

6. Mediante decreto de fecha 20 de agosto de 2007, atendiendo al incumplimiento, el Tribunal reiteró a La Entidad para que cumpla con remitir los antecedentes administrativos solicitados, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos.

7. Mediante decreto de fecha 3 de setiembre de 2007, atendiendo al reiterado incumplimiento de La Entidad de remitir los antecedentes solicitados, el Tribunal hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolverse con la documentación obrante en autos, y remitió el expediente a la Segunda Sala para su evaluación y resolución.

8. Mediante decreto de fecha 13 de setiembre de 2007, atendiendo a los escritos presentados el 12 de setiembre del año en curso, el Tribunal admitió el apersonamiento de la empresa Marketing Management International S.A.C. en calidad de tercero administrado.

9. El 21 de setiembre de 2007, se realizó la audiencia pública, acto en el cual el representante de La Impugnante realizó su respectivo informe oral.

10. El 21 de setiembre de 2007, mediante Oficio Nº 2200-2007-DG-OEA Nº 414-OL-HNCH, La Entidad remitió, de manera extemporánea, los antecedentes solicitados, así como la muestra presentada por La Impugnante.

Además, remitió el Informe Técnico Legal Nº 004-2007-HNCH, en el cual se indica, principalmente, lo siguiente: (i) La descalificación de la recurrente se debió porque en la muestra presentada no se consigna de forma legible el número de lote y la fecha de vencimiento; (ii) La Entidad rechaza los argumentos expuestos por La Impugnante, dado que no se ha manipulado la muestra presentada; (iii) Las muestras se presentaron en cajas cerradas, motivo por el cual no se verificó las muestras en dicho acto, como señala la recurrente, sino de forma posterior al momento de evaluación; (iv) Se puede inferir que La Impugnante presentó una muestra con datos ilegibles para después originar una controversia.

11. El 21 de setiembre de 2007, La Impugnante presentó diversa documentación. Asimismo, presentó una muestra del producto ofertado a La Entidad.

12. Mediante decreto de fecha 24 de setiembre de 2007, el Tribunal declaró el expediente expedito para resolver con la documentación obrante en autos.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante contra la descalificación de su propuesta respecto del Ítem Nº 39 de la Licitación Pública Nº 001-2007-HNCH-CE (Primera Convocatoria), convocada por el Hospital Nacional Cayetano Heredia, para la contratación del suministro de insumos médicos quirúrgicos.

2. Conforme se aprecia de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido, propuesto por La Impugnante en su recurso de apelación, está referido a determinar si la descalificación de su propuesta, motivada por el hecho que la muestra presentada no consignaría de forma legible el número de lote y fecha de vencimiento, se encuentra acorde a lo dispuesto en las normas de contratación estatal.

3. Respecto del asunto controvertido, el Comité Especial descalificó la propuesta de la recurrente por el hecho que la muestra presentada no consignaría de forma legible el número de lote del producto así como su fecha de vencimiento, lo cual ha sido reafirmado por La Entidad mediante el Informe Técnico Legal Nº 004-2007-HNCH.

Por su parte, La Impugnante ha manifestado que presentó al Comité Especial una muestra que consignaba en su rotulado su respectivo número de lote y fecha de vencimiento, el cual habría sido manipulado y borrado, motivo por el cual al momento de la evaluación no se observaba de forma legible dicha información en la muestra, argumento que ha sido rechazado por La Entidad.

Como se observa, los hechos expuestos en el presente caso son excluyentes entre sí, por lo que corresponderá analizar los medios probatorios aportados por las partes para sustentar sus afirmaciones.

4. De conformidad con el numeral 5.12.16 de las Bases integradas, los postores debían presentar una muestra del producto ofertado. En este sentido, dichas muestras se presentarían en el mismo acto público de presentación de propuestas, es decir, el postor debía entregar en dicha oportunidad tanto su sobre técnico, sobre económico y muestras correspondientes. Lo cual en efecto se realizó en el acto público de fecha 4 de julio de 2007, conforme consta del acta notarial correspondiente.

En dicha oportunidad, La Impugnante presentó su propuesta para el Ítem Nº 39 “Detergente Enzimático Doble Rendimiento” así como la muestra correspondiente al producto ofertado.

Posteriormente, el 18 de julio de 2007, el Comité Especial comunicó a la recurrente que su propuesta fue descalificada porque la muestra presentada no consignaba de manera legible el número de lote y la fecha de vencimiento.

5. Sobre los hechos, La Entidad ha señalado la muestra presentada por la recurrente habría sido presentada con la deficiencia que motivo la descalificación de La Impugnante, negando cualquier manipulación de la muestra.

Por su parte, la recurrente ha manifestado que presentó una muestra con los datos supuestamente faltantes, por lo que habría dicha muestra habría sido manipulada.

6. Al respecto, La Impugnante ha presentado copia legalizada del cargo de entrega de la muestra. Dicho documento señala la siguiente información:

En este orden de ideas, del reseñado cargo de recepción se observa, en primer lugar, que la muestra entregada corresponde al Lote Nº 01116026, el cual tiene una fecha de expiración el mes de noviembre del año 2009. En segundo lugar, del texto de dicho documento, se observa en su parte inferior izquierda el sello y firma del Comité Especial que denota recepción de la muestra que señala el reseñado documento, es decir, un galón x 3.785 L. de detergente enzimático doble rendimiento marca Biozimatic, del lote 01116026 con fecha de expiración a noviembre de 2009.

Debe tenerse presente que el Comité Especial al recibir una muestra debe verificar que la muestra que le presentan corresponde al producto descrito en el cargo de entrega de muestra, es decir, en el caso en concreto, que corresponde al bien ofertado, a la marca señalada y al número de lote y fecha de expiración indicado, máxime cuando la recepción de la muestra se realiza en acto público como en el presente caso, ello sin perjuicio de la posterior evaluación y calificación de la muestra, pues de lo que se trata es de saber si la muestra presentada corresponde al producto descrito en el cargo de entrega.

Actuar de manera contraria a la conducta descrita en el párrafo anterior denota una omisión de un actuar diligente, pues al sellar y firmar la recepción de la muestra se acepta que esta corresponde al producto descrito en el cargo de entrega.

Si bien La Entidad ha manifestado que las muestras se habrían presentado en cajas cerradas, lo que no se ha acreditado en los presentes actuados, debe tenerse presente que ello no desvirtúa lo manifestado líneas arriba, pues al haberse presentado las muestras en un acto público con presencia de un Notario Público, resulta válido abrir dichas cajas para verificar que la muestra presentada corresponda al producto descrito en el cargo de entrega.

7. Por otro lado, de la comparación de la muestra remitida por La Entidad y de la presentada por la recurrente ante el Tribunal, se aprecia que en el extremo en donde se consigna el número de lote y fecha de expiración, la muestra remitida por La Entidad consigna de forma completamente ilegible cierta información, la cual, aparentemente, habría sido manipulada, no pudiéndose determinar lo allí impreso.

Si bien se aprecia una aparente manipulación, con los elementos obrantes en el expediente no se puede determinar de manera categórica que ella ha sido realizada por el Comité Especial.

Sin embargo, al existir un cargo de recepción por parte del Comité Especial de una muestra perteneciente a un determinado lote y con una fecha de expiración cierta, resulta aplicable lo ya antes indicado, no existiendo medio probatorio que sustente lo manifestado por La Entidad, existiendo más bien un cargo de entrega debidamente sellado y firmado por el Comité Especial, lo cual, en el caso en concreto, causa convicción en este Colegiado respecto de la entrega de la muestra con número de lote y fecha de vencimiento.

Asimismo, debe tenerse presente que el mismo número de lote y fecha de expiración que se consignan en el cargo de entrega de muestras, presentado por La Impugnante, figuran en la hoja de “Relación de Muestras Entregadas para Evaluación” adherido a la muestra remitida por La Entidad.

En este sentido, este Colegiado considera que resulta amparable el recurso de apelación.

8. Atendiendo a lo manifestado, corresponde que el Comité Especial admita la propuesta presentada por La Impugnante, debiendo proceder a su evaluación y calificación, para lo cual deberá recoger la muestra remitida a este Colegiado, debiéndose entender que el lote y fecha de vencimiento de dicha muestra es la consignada en el cargo de entrega “Relación de Muestras Entregadas para Evaluación Técnica”, es decir, Lote Nº 01116026 y fecha de vencimiento noviembre de 2009.

9. En este orden de ideas, de conformidad con lo expuesto en los numerales precedentes, corresponde que el Comité Especial admita, evalúe y califique la propuesta de La Impugnante, de conformidad con los criterios previamente establecidos en las Bases, otorgándole el puntaje correspondiente. Posteriormente deberá elaborar un nuevo cuadro final de evaluación y calificación de propuestas, en el cual se comparen los puntajes obtenidos por los postores, para finalmente otorgar la buena pro al postor que alcance el mayor puntaje total, de acuerdo a Ley.

En este sentido, se revoca el otorgamiento de la buena pro del Ítem Nº 39 a favor de la empresa Marketing Management International S.A.C., a efectos que sea otorgada al postor que alcance el mayor puntaje total, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior.

10. Finalmente, atendiendo a los hechos descritos en la presente resolución, este Colegiado considera pertinente invocar al Titular de La Entidad a efectos que realice la investigación pertinente, bajo su responsabilidad, para deslindar las responsabilidades del caso, si las hubiere, debiendo imponer a los responsables las sanciones indicadas en el artículo 47 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de ser el caso. Asimismo, debe comunicarse la presente resolución al Órgano de Control Institucional (OCI) de La Entidad, para que en uso de sus facultades y atribuciones adopte las acciones que estime pertinente, de ser el caso.

11. Por lo expuesto, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por La Impugnante.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Nº 005/003 del 4 de marzo de 2002, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Roker Perú S.A., contra la descalificación de su propuesta, respecto del Ítem Nº 39 de la Licitación Pública Nº 001-2007-HNCH-CE (Primera Convocatoria), convocada por el Hospital Nacional Cayetano Heredia, de conformidad con las consideraciones expuestas.

2. Dejar sin efecto la buena pro del Ítem Nº 39 de la Licitación Pública Nº 001-2007-HNCH-CE (Primera Convocatoria) otorgada a favor de la empresa Marketing Management International S.A.C., por los fundamentos expuestos.

3. Disponer que el Comité Especial admita, evalúe y califique la propuesta presentada por la empresa Roker Perú S.A. para el Ítem Nº 39 de la Licitación Pública Nº 001-2007-HNCH-CE (Primera Convocatoria), elabore el cuadro final de calificación de propuestas, en el cual se comparen los puntajes obtenidos por los postores, y otorgue la buena pro al postor que alcance el mayor puntaje total, de acuerdo a Ley, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8 de la fundamentación, por las consideraciones expuestas.

4. Comunicar la presente resolución al Órgano de Control Institucional (OCI) de La Entidad, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 10 de la fundamentación, por las consideraciones expuestas.

5. Devolver la garantía presentada por La Impugnante para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

6. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.