Resolución N

Sumilla : La Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado y a las normas de la materia.

Visto, en sesión de fecha 28 de setiembre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 2392/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el Postor EPSA MAQUINARIAS de Job Ernesto Pacheco Saavedra, contra el acto de evaluación de propuestas de la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 36-2007/MDN, convocada por la Municipalidad Distrital de NAPO para la adquisición de motobomba diesel, y atendiendo a los siguientes:

1. Mediante publicación en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - SEACE, el 9 de agosto de 2007, la Municipalidad Distrital de NAPO, en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 36-2007/MDN para la adquisición de motobomba diesel, por un valor referencial ascendente a S/. 17 476.00 Nuevos Soles.

2. El 16 de agosto de 2007, se llevó a cabo el acto de presentación y apertura de propuestas, así como el acto de otorgamiento de la Buena pro, siendo el Postor adjudicatario de la Buena Pro la empresa JOSPAC Import del señor José Darío Pacheco Concepción, en adelante el Postor Ganador.

3. El 23 de agosto de 2007, el Postor EPSA MAQUINARIAS de Job Ernesto Pacheco Saavedra, en adelante el Postor Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el acto de evaluación de propuestas. Asimismo, solicitó se recalifique su propuesta y se le otorgue la bonificación del 20 % adicional por ser un producto elaborado en el territorio nacional.

1. En la evaluación técnica, en lo que respecta al factor “Experiencia en ventas del postor” se le otorgó cero puntos, cuando en realidad le correspondía 16 puntos, debido a que presentó una factura por un monto ascendente S/. 37.444.00 Nuevos Soles. Las Bases exigían un monto acumulado mayor al valor referencial, es decir, 17 576.00 Nuevos Soles, monto que fue superado por su empresa.

2. Asimismo, le corresponde la bonificación del 20%, por haber presentado un producto elaborado en territorio nacional, para lo cual adjuntó en su propuesta técnica la Declaración Jurada de Bienes Nacionales.

4. Mediante decreto de 24 de agosto de 2007, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante el Tribunal) admitió el recurso de apelación interpuesto.

5. El 12 de setiembre de 2007, la Entidad remitió al Tribunal los antecedentes administrativos correspondientes.

6. El 27 de setiembre de 2007, la Entidad subsanó las observaciones efectuadas por el Tribunal. Asimismo, comunicó al Tribunal que lo expresado por el Postor Impugnante no se ajusta a la verdad. Además, indicó que “ (…) no se comunicó a la Entidad la existencia del recurso impugnatorio, por tal motivo continuó con el proceso haciendo la entrega de la buena pro y consecuentemente adquiriendo el bien materia de la misma. Su representada al no haber sido comunicada de la existencia de la presente impugnación prosiguió con el proceso, ciñéndose a lo que establece el artículo 137 del D.S. 084-2007-PCM, tal es así, tal como se puede observar de los documentos que adjuntamos a la presente, se ha esperado ocho días a fin de otorgar la Buena Pro, y posteriormente, se adquirió el bien. Por lo expuesto debe ser declarado infundado el recurso de apelación interpuesto”. (Sic)

1. Es materia de este procedimiento administrativo el recurso de apelación interpuesto por el Postor Impugnante, contra el acto de evaluación de propuestas. Asimismo, solicitó se recalifique su propuesta y se le otorgue la bonificación del 20 % adicional por ser un producto elaborado en el territorio nacional, correspondiente a la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 36-2007/MDN convocada para la adquisición de motobomba diesel.

2. Previamente al análisis del recurso interpuesto, resulta pertinente analizar la procedencia del recurso presentado. En este orden de ideas, de conformidad con el artículo 137 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo № 084-2004-PCM, en lo sucesivo el Reglamento, el postor debe presentar su recurso de apelación en un plazo máximo de ocho (08) días hábiles luego de notificado el otorgamiento de la Buena Pro. Además, según el artículo 135 del Reglamento, el otorgamiento de la Buena Pro realizado en acto privado se notifica a través de su publicación en el SEACE, en la Sede de la Entidad y a los correos electrónicos de ser el caso, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del Comité Especial, debiendo incluir el acta y cuadro comparativo detallado con los resultados correspondientes.

En este sentido, de la revisión de la documentación obrante en el expediente, se aprecia que el acto privado de otorgamiento de la buena se realizó el 16 de agosto de 2007, y el acta de otorgamiento de la Buena Pro con el cuadro comparativo fue apropiadamente notificada a los postores mediante su publicación en el SEACE ese mismo día, por lo que conforme al artículo 87[1] del Reglamento, se entiende notificado el 17 de agosto de 2007. Es decir, los postores contaban con plazo hasta el día 29 de agosto del año en curso para interponer, válidamente, sus recursos de apelación, lo que ha sido cumplido por el recurrente, quien ha presentado su impugnación el 23 de agosto de 2007, según la fecha de recepción por la Mesa de Partes del Tribunal de CONSUCODE. Por tanto, se ha cumplido con el indicado requisito de procedencia.

3. Conforme se desprende de los antecedentes reseñados, en el presente caso el punto controvertido consiste en determinar si el Comité Especial evaluó y calificó la propuesta del Postor Impugnante de acuerdo a las Bases y a la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.

4. No obstante, de manera previa al análisis de la materia cuestionada por el Postor Impugnante y atendiendo a la facultad atribuida a este Colegiado para revisar la legalidad del proceso de selección en esta instancia administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivota ley, es necesario verificar de oficio si las Bases cumplieron con lo previsto en la Ley[2] y su Reglamento.

5. Al respecto, cabe señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley, las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas.

6. Asimismo, debe tenerse en cuenta que los artículos 62 y 63 del Reglamento establecen que los requerimientos técnicos mínimos son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases; los mismos que deberán ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que la propuesta sea admitida, salvo en la modalidad de selección por subasta inversa, en cuyo caso se presume su cumplimiento.

Por otro lado, el establecimiento de los criterios de evaluación y calificación que el Comité Especial debe aplicar no sólo encuentra amparo en la norma positiva, sino que constituye en sí mismo un parámetro objetivo, claro y predecible de actuación de la autoridad administrativa, quien tiene por finalidad evitar conductas revestidas de subjetividad y discrecionalidad.

En el presente caso, se verifica que en el numeral 11 de las Bases “Evaluación de propuestas” se consideraron diversos factores técnicos a evaluarse, entre los cuales se encontraban las especificaciones técnicas, las cuales han sido calificadas con un puntaje de 30 puntos, cuando de acuerdo al artículo 64 del Reglamento, los requerimientos técnicos mínimos no serán objeto de calificación. De esta manera, se advierte la asignación de puntaje en las Bases por el cumplimiento de una exigencia necesaria para la admisión de la propuesta, lo cual contraviene la naturaleza misma de los requerimientos técnicos mínimos y los factores de evaluación al pretender equipararlos.

7. Según se aprecia en las Bases, para lo referido a la evaluación y calificación de las propuestas, no se ha previsto los coeficientes de ponderación para la puntuación técnica y económica, conforme lo prevé el 72 del RLCAE[3], el cual señala que el puntaje total de la propuesta será el promedio ponderado de ambas evaluaciones, debiendo los coeficientes de ponderación cumplir lo siguiente: a) La suma de ambos coeficientes deberá ser igual a la unidad (1.00), b) Los valores que se aplicarán en los casos de adquisiciones o contrataciones, con excepción de los servicios de consultoría, deberán estar comprendidos en la siguiente ponderación: 0.60≤c1[4]≤0.70 y 0.30≤c2[5]≤0.40.

Por lo contrario, en las Bases no se establecieron dichos coeficientes de ponderación, lo cual constituye el incumplimiento de una norma legal, cuya relevancia no permitirá a la Entidad evaluar correctamente las propuestas tanto en el aspecto técnico como económico.

8. En ese orden de ideas, las Bases del presente proceso han incurrido en la incongruencia de haber previsto la asignación de puntaje para el cumplimiento de una especificación técnica que todos los postores estaban obligados a observar, así como establecido criterios de evaluación subjetivos y contravenir flagrantemente lo señalado en el artículo 72 del Reglamento, en la medida que no se establecieron los coeficientes de ponderación respectivos.

9. Atendiendo a lo expuesto, se verifica que las Bases trasgreden lo dispuesto por la Ley y su Reglamento, motivo por el cual este Tribunal debe declarar la nulidad del proceso de selección, retrotrayéndose el mismo a la etapa de convocatoria previa reformulación de las Bases, a fin que éstas se adecuen a lo dispuesto a la normativa de contratación estatal. En este sentido, la Entidad deberá detallar las especificaciones técnicas y los requerimientos mínimos de los bienes a adquirir, estableciendo que el incumplimiento de los mismos será motivo de descalificación de la propuesta, no debiendo establecerlos como factores de evaluación y atender a las normas de contratación vigentes a la fecha de su convocatoria.

Al respecto, cabe señalar que las contrataciones y adquisiciones del Estado deben observar los principios que las rigen y las normas correspondientes que garantizan el debido proceso, cuya aplicación no puede ser soslayada por el Comité Especial, más aún si en el presente caso los vicios detectados no permiten efectuar una evaluación sobre una base objetiva y razonable, respecto de los extremos materia de la reclamación, afectando de modo determinante las normas de la materia.

10. Por lo expuesto en los numerales precedentes, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley y el numeral 4) del artículo 171 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad del proceso de selección a fin de que la Entidad reformule las Bases y proceda a una nueva convocatoria, de conformidad con lo señalado en los fundamentos de la presente resolución. Finalmente, atendiendo a lo resuelto, resulta irrelevante pronunciarse sobre los asuntos propuestos por el postor impugnante.

11. Sin perjuicio de lo señalado en los párrafos anteriores, y en otro orden de consideraciones, la Entidad ha manifestado que no se le ha comunicado la existencia del recurso impugnatorio, por tal motivo continuó con el proceso de selección e, inclusive, suscribió el contrato para la adquisición del bien, objeto de la convocatoria, tal como se ella misma ha manifestado en su escrito de fecha 27 de setiembre de 2007.

La evaluación de propuestas de los postores participantes se produjo el 16 de agosto de 2007, y tal decisión fue publicada en el SEACE el mismo día, por lo que dicho postor contaba con ocho (08) días hábiles siguientes a la notificación para interponer el recurso de apelación que estimara conveniente para el resguardo de sus intereses, plazo que se extendía hasta el 29 de agosto de 2007.

En ese sentido, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 137 del Reglamento, la Entidad debió haber verificado en el detalle del proceso de selección, registrado en el SEACE, si se interpuso el respectivo recurso impugnativo, a efectos de registrar válidamente el consentimiento de la Buena Pro antes aludido, circunstancia que, de no haber mediado la impugnación referida en los antecedentes, se hubiese producido con fecha 3 de setiembre de 2007.

12. Sin embargo, según se ha verificado en el SEACE, la Entidad registró de manera indebida el consentimiento de la buena pro con fecha 28 de agosto de 2007, actuación que resulta contraria a la obligación reseñada en la normativa de contratación estatal vigente. En ese orden de ideas, considerando los plazos cortos y perentorios con los que cuenta este Tribunal para resolver la presente causa y la necesidad de la Entidad de contar con la motobomba diesel, debe disponerse la comunicación al Órgano de Control Institucional de la Entidad (OCI), a fin de que efectúe la fiscalización posterior, a fin de esclarecer el actuar del Comité Especial respecto a la emisión de actos administrativos contrarios a la normativa de contratación estatal vigente expuesta en los párrafos precedentes y determine las responsabilidades que correspondan.

13. Por otro lado, se debe tener presente que según el detalle del reporte del toma razón del expediente, Mesa de Partes del Tribunal de CONSUCODE publicó en el SEACE la interposición del recurso de apelación al otorgamiento de la Buena Pro del proceso de selección objeto de controversia, el 23 de agosto de 2007 y el 3 de setiembre de este año se publicó el admisorio del recurso en mención.

14. No obstante, la Entidad ha manifestado que no tuvo conocimiento del recurso de apelación interpuesto, pues no se le comunicó dicha situación, por lo que procedió a consentir el otorgamiento la Buena Pro y como consecuencia de ello, suscribió el contrato respectivo con el Postor Ganador.

En ese sentido, la Entidad suscribió contrato para la adquisición de motobomba, tal como indicó en su escrito de fecha 27 de setiembre de 2007, con posterioridad a la formulación del recurso de apelación (23 de agosto de 2007) y a su publicación en el SEACE (23 de agosto de 2007), actuación de la Entidad y del contratista en la que no cabe se aplique la presunción de buena fe, más aún atenta abiertamente contra las disposiciones contenidas en el artículo 55 de la Ley y el artículo 153 de su Reglamento, que establecen que la interposición del recurso suspende el proceso en la etapa en que éste se encuentre[6]; mandato que, en el presente caso, se materializó a través del decreto de fecha 3 de setiembre de 2007, con el que el Tribunal, además de admitir y correr traslado de la apelación planteada, ordenó expresamente a la Entidad el acatamiento de dicha suspensión.

15. En ese orden de ideas, la Entidad debe iniciar las investigaciones del caso a fin de determinar las responsabilidades a que hubiere lugar, aquélla deberá comunicar su resultado a este Colegiado, sin perjuicio que se comunique al Órgano de Control Institucional de la Entidad (OCI), para que efectúe la fiscalización posterior, a fin de determinar las responsabilidades correspondientes a los funcionarios y/o servidores públicos que intervinieron en la suscripción del contrato mencionado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses López y la intervención de los Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón, de conformidad a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 54, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo N.º 028-2007-EF y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] “Artículo 87.- Régimen de Notificaciones.

Todos los actos realizados dentro de los procesos de selección se entenderán notificados a partir del día siguiente de su publicación en el SEACE.

A solicitud del participante, se le notificará personalmente en la sede de la Entidad o a la dirección de coreo electrónico que consigne al momento de registrarse como participante (…)”.

[2] Aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM., en adelante la Ley.

[3] Modificado por el Decreto Supremo N.º 063-2006-EF, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 18 de mayo de 2006.

[4] Coeficiente de ponderación para la evaluación técnica.

[5] Coeficiente de ponderación para la evaluación económica.

[6] La misma línea de argumentación está contenida en el Comunicado N.° 013-2005 (PRE) de septiembre de 2005.

1. Declarar NULA la Adjudicación de Menor Cuantía N.° 36-2007/MDN para la adquisición de motobomba diesel, por lo que deberá retrotraerse el proceso de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las mismas que deberán ajustarse a lo expuesto en la presente Resolución.

2. Dejar sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro a favor de la empresa JOSPAC Import del señor José Darío Pacheco Concepción.

3. Remitir la presente Resolución al Órgano de Control Institucional de la Entidad, a fin de que determinen las responsabilidades a las que hubiera lugar por parte de los funcionarios competentes de la Entidad.

4. Devolver la garantía presentada por la empresa EPSA MAQUINARIAS de Job Ernesto Pacheco Saavedra, en el presente procedimiento impugnativo.

5. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente Resolución.