Resolución N

Sumilla : Atendiendo al principio de libre competencia no resulta pertinente que se establezca que la experiencia deba sustentarse a través de la venta de bienes idénticos a los que son objeto de la convocatoria, por cuanto ello no redundará en una mayor competencia de postores, ni coadyuvará en la elección de la mejor propuesta, debiendo permitirse la acreditación de experiencia en la venta de bienes similares a los que son objeto de la convocatoria.

Visto en sesión de fecha 28 de Setiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2349/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el Biotoscana Farma S.A., respecto de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0706M18271-ESSALUD-RAA (AMC Nº 1827-2007-ESSALUD) Primera Convocatoria, convocada por el Seguro Social de Salud, para la contratación del “Adquisición de medicamentos”; y atendiendo a los siguientes:

1. El 02 de agosto de 2007, el Seguro Social de Salud, en lo sucesivo LA ENTIDAD, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0706M18271-ESSALUD-RAA (AMC Nº 1827-2007-ESSALUD) Primera Convocatoria, para la “Adquisición de medicamentos”, por un valor referencial ascendente a S/. 89 999,84.

2. El 03 de agosto se llevó a cabo la presentación de propuestas y apertura de sobres, siendo que el 07 de agosto de 2007 se efectuó en acto privado la evaluación y calificación de propuestas, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección adjudicó la buena pro al postor JOHNSON & JOHNSON DEL PERÚ S.A., por un valor equivalente a S/. 81 850,72, como fue consignado en el cuadro publicado en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (SEACE).

3. Mediante escrito de fecha 20 de agosto de 2007, la empresa Biotoscana Farma S.A., en adelante La Impugnante, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado contra la descalificación de su propuesta y contra el otorgamiento de la Buena Pro, en el que solicitó se le otorgue la buena pro; siendo sus principales fundamentos los siguientes:

a. No se les ha considerado el puntaje correspondiente a la experiencia del postor debido a que su representada presentó copias de facturas canceladas por venta de medicamentos en general cuando según resoluciones del propio CONSUCODE, la experiencia del postor debe entenderse en la venta de medicamentos en general, y no sobre el medicamento materia del presente procedimiento de adjudicación.

b. La propuesta económica debe ser admitida debido a que el valor cotizado es de S/. 62,999.88, es decir al 70% tal como se presenta en el último folio de las bases, por tanto les correspondía un mayor puntaje total.

4. El Tribunal, mediante Decreto de fecha 21 de agosto de 2007, admitió a trámite el recurso de apelación y emplazó a la Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

5. El 13 de setiembre de 2007, JOHNSON & JONHSON DEL PERU S.A., en adelante JOHNSON, quien se apersonó al procedimiento el 24 de agosto de 2007, absolvió el traslado del recurso de apelación manifestando que el impugnante fue descalificado al no obtener el puntaje mínimo de 60 puntos en razón que el numeral 2 de las bases indicó 50 puntos en el factor experiencia si se acredita con facturas referidas al ítem de la convocatoria, debidamente canceladas o acreditadas con voucher de depósito o un estado de cuenta, no se aceptarán declaraciones juradas. Por ello se refería al medicamento convocado TRACOLIMUS 1 mg. Sin embargo el impugnante presentó 2 facturas por medicamentos distintos: HEPAMAX GENE y EPAXAL, tal como se observa de las fojas 19 y 20 de su propuesta.

De otro lado, el numeral 6 de las bases requería que los postores presenten una Declaración Jurada indicando que el producto ofertado no consigna reportes sobre reacciones adversas que haya ocasionado suspensión del tratamiento en algún paciente dentro de alguna institución de salud del Perú, pero en fojas 16 de la propuesta del impugnante presentó una declaración jurada distinta a la requerida al decir que el ítem que ofertan no consigna reportes sobre reacciones adversas que hayan ocasionado suspensión de su adquisición oficial por alguna institución de Salud del Perú, motivo por el que su propuesta merece ser descalificada.

Asimismo, solicita se exhorte al Comité publique en el SEACE el cuadro comparativo del presente proceso, ya que el ícono consignado no contiene tal información.

6. Mediante escrito presentado el 12 de setiembre de 2007, La ENTIDAD remitió los antecedentes administrativos solicitados, y el 13 de setiembre de 2007, remitió el Informe Legal Nº 342-OCAJ-ESSALUD-2007, absolviendo el traslado del recurso de apelación manifestando que en el folio 18 de la propuesta del impugnante obra la Hoja de resumen de la experiencia del postor indicando las facturas Nº 002-0006094 (folio 19) y Nº 002-002056 (folio 20) por la venta de medicamentos ascendente a un monto total de S/. 328,662.26. Sobre el particular, la Oficina de Recursos Médicos de la Gerencia Central de Prestaciones de Salud, ha señalado a través de la Carta Nº 1196-ORM-GCPS-ESSALUD-2007 que “(…) al encontrarse estos productos calificados bajo la denominación del rubro medicamentos, se entendería que son bienes similares teniendo como base referencial lo establecido en el Título Segundo De los productos farmacéuticos del Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines (Decreto Supremo Nº 010-97 y sus modificatorias)”. Al respecto, basados en lo expuesto en los Pronunciamientos Nº 107-2007-GNP y 189-2007-DOP, las facturas presentadas por el impugnante para acreditar su experiencia responden a bienes similares o semejantes al objeto de la convocatoria, en tal sentido, debieron ser considerados por el Comité Especial a efectos de la asignación del puntaje correspondiente en el mencionado factor de evaluación.

7. Mediante decreto de fecha 14 de setiembre de 2007 se asignó el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que emita su pronunciamiento.

8. Con escrito de fecha 14 de setiembre de 2007, la Entidad adjunta un informe técnico y precisa que el impugnante al ser descalificado, no se aperturó el sobre de su propuesta económica.

9. Mediante decreto de fecha 21 de setiembre de 2007 se declaró el expediente listo para resolver.

1. Es materia de este procedimiento administrativo el recurso de apelación interpuesto por la empresa BIOTOSCANA FARMA S.A., contra la decisión del Comité Especial de descalificar su propuesta y el otorgamiento de la buena pro en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 1827-2007-ESSALUD-RAA (Primera Convocatoria), convocada por el Seguro Social de Salud, para la “Adquisición de Medicamentos”.

2. Como fluye de los antecedentes expuestos, el asunto controvertido que debe ser objeto de pronunciamiento por haber sido propuesto por La Impugnante consiste en determinar si la decisión del Comité Especial de descalificar su propuesta resulta válida conforme a la normativa vigente en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.

3. Al respecto, la controversia ha surgido porque La Entidad descalificó la propuesta técnica de La Impugnante por no alcanzar el puntaje mínimo de 60 puntos al no darle 50 puntos en el factor experiencia por presentar facturas de venta de medicamentos que no son iguales al objeto de la convocatoria. Por su lado, La Impugnante indica que los bienes consignados en las facturas son bienes similares al objeto de la convocatoria, por lo que debió asignársele 50 puntos y no ser descalificado, y al ser su propuesta económica menor, se le otorgue la buena pro.

4. Al respecto, el numeral 2 “Experiencia del Postor” del literal B.a) Factores de Evaluación de los Criterios de Evaluación de Propuestas señaló:

2. Experiencia del postor 50 puntos

Se calificará presentando Facturas de Venta referidas al Item de la convocatoria, debidamente canceladas ó acreditadas con vaucher de deposito o un estado de cuenta; no se aceptarán declaraciones juradas. La experiencia en la actividad y especialidad se calificará considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un periodo determinado no mayor de diez (10) años a la fecha de presentación de propuestas.

La Calificación se realizará de acuerdo al siguiente criterio:

Mayor del 200% del Valor Referencial del ítem cotizado................................................50 ptos.

Mayor del 100% al 200% del Valor Referencial del ítem cotizado.................................40 ptos.

Mayor del 50% al 100% del Valor Referencial del ítem cotizado................................30 ptos.

5. De los folios 18 al 20 de la propuesta del impugnante (folios 300 a 302 de los antecedentes administrativos del proceso de selección remitidos por la Entidad se verifica que la Hoja de resumen de la experiencia del postor indican las facturas Nº 002-0006094 (folio 19) y Nº 002-002056 (folio 20) por la venta de medicamentos por un monto total ascendente a S/. 328,662.26. Las facturas Nº 002-0006094 (folio 19) y Nº 002-002056 (folio 20) son por los medicamentos HEPAMAX GENE y EPAXAL que - como manifestó la Entidad mediante su Carta Nº 1196-ORM-GCPS-ESSALUD-2007 - se entienden bienes similares teniendo como base lo establecido en el Título Segundo De los productos farmacéuticos del Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines (Decreto Supremo Nº 010-97 y sus modificatorias).

6. Asimismo, en reiteradas Resoluciones de este Colegiado se ha establecido que la acreditación de la experiencia para la adquisición de bienes se hace conforme lo dispone el artículo 65º del Reglamento[1], y en reiterados pronunciamientos[2] de CONSUCODE se ha establecido que las bases no deben limitar la participación objetiva de los postores mas allá de los límites que establece la Ley (donde la restricción de los derechos de participación como de evaluación de los postores debe darse única y exclusivamente cuando exista certeza y se demuestre con pruebas objetivas la incompatibilidad del producto ofertado con el requerimiento de la Entidad), porque lo contrario sería limitativo de derechos y atentaría contra el principio de libre competencia. Por lo tanto, para la acreditación de la experiencia en procesos de selección para la adquisición de bienes se aceptan la presentación de documentos por venta de bienes iguales y similares al objeto de la convocatoria. Lo expuesto también se manifiesta en los Pronunciamientos Nº 107-2007-GNP y 189-2007-DOP.

7. Por lo expuesto, es deber de la Entidad la correcta diligencia y precisión con la que deben estar guiados sus actos, de modo que se eviten discrepancias como la que es materia del presente caso, por lo que corresponde en esta vía exhortarla a que, en lo sucesivo, cuente con mayor minuciosidad y exactitud al momento de revisar el contenido de los sobres para próximos procesos de selección.

8. En ese orden de ideas, las dos facturas presentadas por el impugnante en su propuesta técnica para acreditar su experiencia responden a bienes similares al objeto de la convocatoria, por lo que el Comité Especial no debió descalificar su propuesta y al impugnante le corresponde se le otorgue 50 puntos por el factor de evaluación experiencia.

9. Sin perjuicio de lo expuesto, también se debe tener en cuenta que las bases solicitan se presente una “Declaración Jurada que el producto ofertado no consigna reportes sobre reacciones adversas que hayan ocasionado suspensión del tratamiento en algún paciente dentro de alguna Institución de Salud del Perú”. Al respecto, en la página 16 de su propuesta (folio 304 de los antecedentes del proceso remitidos por la Entidad), el impugnante presentó la Declaración Jurada que el producto no consigna reportes sobre reacciones adversas que hayan ocasionado la suspensión de su adquisición por alguna institución de Salud del Perú, por lo que este colegiado considera que éste postor cumple lo solicitado en las bases. Sin perjuicio de lo expuesto, este colegiado considera que tal exigencia resultaría restrictiva a la libre competencia, porque para comercializar un medicamento se debe contar con la autorización de DIGEMID como autoridad sanitaria, y este postor si acreditó su presentación además que para obtener ese registro sanitario se le ha requirió el protocolo de análisis. También hay que tener en cuenta que un paciente puede tener reacciones adversas a varios componentes de medicamentos como por ejemplo a la penicilina, y además el medicamento contiene la posología y las reacciones adversas para pacientes con ciertas enfermedades, por lo que resulta innecesario solicitar tal declaración jurada en las bases, mas aún cuando las propias bases solicitan el registro sanitario.

10. En este orden de ideas, resulta de aplicación al presente caso el Principio de Razonabilidad[3] mediante el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Mas aún, se debe tener en cuenta que las entidades deben basar sus decisiones en lo establecido en las bases, sin imponer tratamientos, requisitos o interpretaciones que dificulten la concurrencia de potenciales postores, originen la descalificación o perjudiquen la calificación de los mismos, por motivos insustanciales o poco relevantes para el fin de la contratación publica y los principios que rigen esta.

Lo contrario resulta gravoso y limitativo de la competencia, y en ese sentido la decisión de La Entidad debe encontrase acorde con los Principios de Libre Competencia y de Trato Justo e Igualitario que deben regir todo proceso de selección, en tanto se posibilita al Estado contar con la mayor cantidad posible de postores, a efectos de tener mayores probabilidades de escoger la mejor propuesta, tanto técnica como económica, con el objeto de realizar un uso eficiente de los escasos recursos con que cuenta el Estado, lo que es de interés público. En ese orden de ideas, lo alegado por JOHNSON cuando señala que el impugnante no presentó la declaración jurada como se solicitó carece de fundamento por lo expresado en el fundamento anterior.

11. En tal sentido, este Colegiado aprecia que la decisión del Comité Especial encargado de conducir el proceso de selección de descalificar la propuesta del postor impugnante, como lo declarado por el postor JOHNSON, no encuentra amparo en lo dispuesto por la normativa en materia de contratación estatal, en consecuencia corresponde se revoque la decisión del Comité Especial de descalificar la propuesta de La Impugnante; y por su efecto se revoque el otorgamiento de la buena pro, debiendo admitirse su propuesta; siendo de aplicación el numeral 2 del artículo 163º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giudichi y la intervención de los Vocales Doctores Carlos Augusto Salazar Romero y Monica Yadira Yaya Luyo, y atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por D.S. Nº 028-2007-EF y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y modificada por D.S. Nº 028-2007-EF.

[2] Pronunciamiento 136-2006/GNP: “Sobre el particular, debe tenerse presente que el término similar supone semejanza o parecido, no identidad, pues el objetivo es, precisamente fomentar la mayor participación de potenciales postores. En esa medida, no puede restringirse la definición de similares únicamente a aquellos bienes de iguales o superiores características, debiendo admitirse, a efectos del factor “Experiencia”, aquella basada en comercialización de bienes que si bien no son iguales sí reúnen condiciones que los hacen parecidos o semejantes a los que se requiere adquirir”.

Pronunciamiento Nº 325-2006-GNP: “(…) Cabe señalar que la experiencia es entendida como la destreza o habilidad adquirida por una persona, natural o jurídica, por la reiteración de una conducta en un lapso de tiempo determinado. En el proceso que nos ocupa, el Comité Especial ha decidido premiar con puntaje según la experiencia adquirida por los postores en la venta de bienes materia de la convocatoria. // En principio, atendiendo al principio de libre competencia y a la definición de experiencia esbozada precedentemente no resulta pertinente que se establezca que la experiencia deba sustentarse a través de la venta de bienes idénticos a los que son objeto de la convocatoria, por cuanto ello no redundará en una mayor competencia de postores, ni coadyuvará en la elección de la mejor propuesta, debiendo permitirse la acreditación de experiencia en la venta de bienes similares a los que son objeto de la convocatoria (…)”.

[3] Numeral 1.4 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444.

1. Declarar Fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor BIOTOSCANA FARMA S.A. contra la descalificación de su propuesta económica presentada en la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0706M18271-ESSALUD-RAA (AMC Nº 1827-2007-ESSALUD) Primera Convocatoria, convocada por el Seguro Social de Salud, y revocar la buena pro otorgada a favor de JOHNSON & JOHNSON DEL PERÚ S.A., por los fundamentos expuestos.

2. Disponer que el Comité Especial encargado de la Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0706M18271-ESSALUD-RAA admita y someta a calificación la propuesta del postor BIOTOSCANA FARMA S.A., a quien debe reincorporar al proceso de selección, asignarle los puntajes que le corresponda de conformidad con los factores de evaluación previstos en las Bases, elabore un nuevo Cuadro de Calificación, en el que se determine la calificación y el orden de méritos obtenidos por los postores del proceso, debiendo continuar con el proceso de selección según su estado, proceder a la apertura de los sobres económicos y otorgar la buena pro a quien corresponda.

3. Devolver la garantía presentada por La Impugnante para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución.