Resolución N

Sumilla : Declara fundado el recurso de apelación interpuesto por ATLANTIC EIRL., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62, 63 y 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

VISTO en sesión de fecha 28 de septiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 1917-2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor ATLANTIC EIRL., contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 05-2007/MDCH, para la “Ejecución de la Obra Rehabilitación y Abastecimiento de Agua a las Plantas de Tratamiento”, y atendiendo a los siguientes:

1. El 21 de junio de 2007 la Municipalidad Distrital de Chicama, en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva N.º 05-2007/MDCH, para la “Ejecución de la Obra Rehabilitación y Abastecimiento de Agua a las Plantas de Tratamiento”, con un valor referencial de S/.216, 237.52 (Dos cientos dieciséis mil doscientos treinta y siete con cincuenta y 02/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas.

2. El 09 de julio de 2007 tuvo lugar la apertura de la propuesta técnica y económica y el otorgamiento de la buena pro en acto privado, siendo que el mismo día se realizó el sorteo de las empresas que empataron.

3. Mediante escrito presentado el 19 de julio de 2007, el postor ATLANTIC E.I.R.L, en lo sucesivo, el Impugnante, interpuso recurso de apelación solicitando que se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro a la empresa CORPORACION SANTA MARIA, en adelante SANTA MARIA, y se retrotraiga el proceso hasta la etapa de calificación de las propuestas económicas, por los siguientes argumentos:

a. Señala el Impugnante que si bien empato en puntaje, no fue notificado debidamente por la Entidad para acudir al sorteo respectivo, enterándose por terceros que dicho acto se realizaría el mismo día del acto privado de evaluación de propuestas a las 3 de la tarde, dado que la Entidad no notifico ni por SEACE ni por otro medio que el sorteo se realizaría en esa fecha.

b. Señala también que llegó con anticipación al sorteo, no obstante ello los miembros del Comité le informaron que el mismo se había realizado a las 2:26 de la tarde, negándose a mostrarle el acta del proceso cuando la solicitó.

c. Asimismo, afirma que mediante Resolución de Alcaldía N.º 252-2007 MDCH, la Entidad comunicó que el sorteo se llevaría a las 3 pm en esa fecha, desconociendo el Comunicado N.º 002-2004 (PRE), por lo cual se transgredió la norma con la finalidad de beneficiar a un tercero.

d. Señala que el Comité debió descalificar la propuesta de Santa María, por no cumplir con lo señalado en el punto 11 inciso 3 de las Bases. Asimismo, el postor DISSER CONTRATISTAS GENERALES SRL, ha calculado el valor de su propuesta al 90% utilizando el Factor Relación, método que según afirma no es permitido, por tratarse de una oferta que a la vez tiene que ser concordante con las Bases Administrativas, y el presupuesto referencial del expediente técnico.

e. Por último señala, que el formato referente al presupuesto referencial del expediente técnico indica que los costos son vigente al día 05 del mes de mayo de 2007, pero el postor DISSER CONTRATISTAS GENERALES SRL, consigna una fecha diferente (09/07/2007), lo que es un error insubsanable que amerita su descalificación.

4. Con fecha 31 de julio de 2007 el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante, y emplazó a la Entidad para que remita los antecedentes relativos al proceso de selección.

5. Mediante Oficio N.º 496-2007-MDCH, la Entidad cumplió con remitir los antecedentes del proceso de selección, señalando que publicó en la vitrina de su local que el sorteo se realizaría a las 2 de la tarde, estando inclusive presente el Impugnante, convalidando el acto todos los postores con su presencia, siendo que también fueron notificadas las cinco empresas participantes a sus respectivos correos electrónicos. Además señala que el resto de la impugnación carece de sentido puesto que el sistema de adquisición fue a suma alzada, por lo que están aplicando el factor de referencia a costo directo, además porque se trata de un solo ítem.

6. Por medio de Oficio N.º 522-2007-MDCH/A, la Entidad solicitó el uso de la palabra.

7. Mediante escrito de fecha 22 de agosto de 2007, la empresa SANTA MARIA se apersonó al proceso y solicitó el uso de la palabra.

8. El 20 de septiembre de 2007 se llevó a cabo la audiencia pública únicamente, con la presencia del tercero administrado y la Entidad, a pesar de que el Impugnante fue correctamente notificado.

9. Con fecha 21 de septiembre de 2007, se declara el expediente expedito para resolver.

1. Es materia del presente procedimiento, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra el acto de otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 05-2007/MDCH, para la “Ejecución de la Obra Rehabilitación y Abastecimiento de Agua a las Plantas de Tratamiento”, con un valor referencial de S/.216, 237.52 (Dos cientos dieciséis mil doscientos treinta y siete con cincuenta y 02/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas.

2. De los antecedentes reseñados fluye que los puntos controvertidos en el presente caso son los siguientes:

i. Determinar si el postor SANTA MARIA, incumplió con lo establecido en las Bases del proceso, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[1], en lo sucesivo la Ley, y su Reglamento[2], en lo sucesivo el Reglamento.

ii. Determinar si procede la descalificación del postor DISSER CONTRATISTAS GENERALES SRL, por vicios en su propuesta económica.

iii. Determinar si corresponde declarar la nulidad del sorteo realizado, por haber incurrido el mismo, en transgresión de la normativa de contratación estatal.

3. En primer lugar, cabe resaltar que conforme a lo dispuesto en el artículo 25º de la Ley, las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas.

4. Debe tenerse también en cuenta, que los artículos 62º y 63º del Reglamento, establecen que los requerimientos técnicos mínimos son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases; los mismos que deberán ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que la propuesta sea admitida, salvo en la modalidad de selección por subasta inversa, en cuyo caso se presume su cumplimiento.

5. Asimismo, el numeral 4) del artículo 72º del Reglamento, establece que para la contratación de obras que correspondan a adjudicaciones directas o adjudicaciones de menor cuantía, la evaluación se realizará sobre cien (100) puntos atendiendo únicamente a la propuesta económica, conforme consta en el numeral 10. 15 de las Bases Integradas, esta disposición normativa es acogida en cuanto señala que “De conformidad con lo dispuesto por el numeral 1) literal a) del artículo 68º y el artículo 72º del Reglamento, las Bases considerarán como único factor de calificación, la evaluación de la propuesta económica, otorgándose un puntaje máximo de 100 puntos a la mejor propuesta económica. Salvo los factores técnicos de calificación”.

6. En este sentido, al no existir evaluación técnica, por la naturaleza del proceso de selección, los postores participantes tenían como único requisito para pasar a la evaluación de su propuesta económica, que cumplir con presentar los documentos exigidos por las Bases del proceso, como requerimientos técnicos mínimos, referidos a los distintos tipos de declaración jurada, entre otras obligaciones que prescribe la normativa de contratación estatal y las propias Bases.

7. Por otro lado, cabe resaltar que el Impugnante en el escrito presentado si bien señala que el postor SANTA MARIA incumplió con lo prescrito en la última línea del numeral 11.3 de las Bases, no ha determinado específicamente cual requerimiento técnico mínimo habría incumplido, toda vez que el punto citado del numeral señala en general que “Los documentos que no cumplan con lo dispuesto es motivo de descalificación”; es decir, se debe acotar que en el presente el Impugnante no cumplió con fundamentar de manera clara su petitorio.

8. Sobre el particular, de la revisión integral efectuada de la propuesta del postor Santa María, este Tribunal ha verificado que la citada empresa ha cumplido con incluir en su sobre técnico, todas y cada una de las exigencias de las Bases del proceso, no encontrando omisión alguna que amerite su descalificación, por lo cual este extremo del recurso debe declararse infundado.

9. En relación al segundo punto controvertido, el postor Impugnante tampoco ha fundamentado en forma clara su pretensión, toda vez que solicita la descalificación del postor DISSER CONTRATISTAS GENERALES SRL, en mérito a que supuestamente, según afirma “(…) en el formato del Expediente Técnico presupuesto referencial de las partidas, el postor DISSER CONTRATISTAS GENERALES SRL., ha calculado el valor de su oferta correspondiente al 90% utilizando el Factor Relación. Método que no es permitido, por tratarse precisamente de una oferta y que a la vez tiene que ser concordante con las Bases Administrativas y el presupuesto referencial del Expediente Técnico alcanzado por la Entidad. Asimismo, el formato referente al presupuesto referencial del Expediente Técnico indica que los costos son vigentes al día 05 del mes de Mayo del 2007 pero el postor DISSER consigna una fecha diferente (09/07/2007), modificando de esta manera la vigencia de los costos unitarios, por lo que consideraría que es un error de fondo no subsanable y amerita su descalificación”.

10. Sobre el particular, ni para la Entidad conforme consta en el Oficio N.º 496-2007-MDCH, ni para este Tribunal, resulta claro el tenor del recurso del Impugnante; por lo cual, se ha efectuado un análisis integral de su propuesta económica, considerando el sistema de adquisición aplicado en las Bases del proceso de selección.

11. Sobre el particular, cabe señalar que el numeral 2.0 de las Bases Integradas establece que el presente proceso de selección ha sido convocado bajo el sistema de suma alzada. Al respecto, a fin de resolver el asunto controvertido, este Tribunal estima pertinente efectuar algunas precisiones relacionadas con el sistema de contratación elegido por la Entidad.

12. En esta línea, cabe señalar que el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, dispone en su literal e) que las Bases deben contener la definición del sistema y/o modalidad a seguir, el cual será uno de los establecidos en el Reglamento.

13. Sobre este punto, el artículo 56 del Reglamento establece que en el sistema de suma alzada el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y un determinado plazo de ejecución. Tratándose de obras, el postor formulará dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento del objeto de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que debe presentar como parte de la misma, es referencial. Este sistema de contratación será aplicable cuando las magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas y en los términos de referencia y, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivos; calificación que corresponde realizar al área usuaria (El subrayado es nuestro).

14. De la definición anotada, es posible colegir que el sistema de contratación a suma alzada presenta como característica principal que, una vez definidas las especificaciones y el plazo de la ejecución de la obra requerida por la Entidad, el postor se obliga a ejecutar la obra de acuerdo a lo establecido en los planos y por el monto de su propuesta económica. Es decir, en los procesos de selección convocados bajo el aludido sistema sólo existe un monto total ofertado, siendo éste el único requisito relevante para aceptar y evaluar la propuesta económica. La Entidad debe considerar la estructura de costos que da origen a dicha suma y los precios que contenga dicha estructura como netamente referenciales, careciendo de objeto un examen sobre ella, toda vez que la composición de la oferta económica no resulta relevante para su aceptación y calificación de la misma, pues lo que importa es la oferta económica total definitiva.

15. En este sentido, podemos apreciar que según consta en la propuesta económica de la empresa DISSER CONTRATISTAS GENERALES, la misma ofertó la suma de S/. 194,613.77 (Ciento noventa y cuatro mil seiscientos trece con 077/100 nuevos soles), monto el cual correspondía al 90% del valor referencial del proceso de selección, motivo por el cual, por las consideraciones efectuadas en los párrafos precedentes, el recurso deviene en infundado también en este extremo.

16. Por último, corresponde analizar el último punto controvertido; las Bases integradas señalan en el numeral 13.02, lo siguiente:

“En el supuesto que dos (2) o más propuestas empaten, el otorgamiento de la Buena Pro se efectuará observando estrictamente el siguiente orden:

c) A través de sorteo en el mismo acto.” (El subrayado y las cursivas son nuestros)

17. Sobre el particular, cabe señalar que en la Ficha de Convocatoria del proceso de selección, obrante en los antecedentes administrativos, se aprecia que tanto el acto de presentación y apertura de propuestas, como el acto de otorgamiento de buena pro se realizarían en privado.

18. Al respecto, como se ha señalado en el fundamento 16, las Bases disponen que en caso que dos o más postores obtengan el mismo puntaje, la buena pro se otorgará en un orden compatible con el artículo 133 del Reglamento, cuyo numeral 4) establece que, en el supuesto que dos o más propuestas empaten, el otorgamiento de la buena pro se resolverá a través de sorteo en el mismo acto, precisándose que cuando dicho otorgamiento se desarrolle en acto privado, la aplicación de este criterio de desempate requiere la presencia de los postores que hayan empatado.

19. Conforme consta en el Acta de Otorgamiento de la Buena Pro, en el caso que nos ocupa el acto de evaluación de propuestas técnicas, así como el otorgamiento de la buena pro, se llevaron a cabo en privado; y, al haberse producido un empate entre los postores participantes del proceso de selección, correspondía que la Entidad realizara el respectivo sorteo, previa convocatoria de todos los postores empatados, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 133 del Reglamento.

20. En opinión de este Colegiado, la necesidad de -en casos como el presente- convocar a los postores involucrados, se desprende claramente de la disposición reglamentaria antes indicada; siendo relevante indicar que dicho criterio interpretativo también ha sido recogido por la Gerencia Técnico Normativa –hoy Dirección de Operaciones- de CONSUCODE mediante Pronunciamiento N° 253-2005-GTN, respecto de la Adjudicación Directa Selectiva N° 032-2005-CEPO-MDCH, convocada por la Municipalidad Distrital de Chorrillos, para la “Colocación de carpeta nivelante de asfalto en Av. Ariosto Matellini, tramo entre la Av. Defensores del Morro y Av. Del Sol – Urb. Santa Leonor, Urb. Paseo de la República y Urb. Ariosto Matellini”, el cual indica:

“En el presente caso, por el tipo de proceso de selección convocado, el otorgamiento de la Buena Pro se realizará en acto privado[3] sin presencia de los postores, por lo que, en caso se produzca un empate entre dos (2) o más propuestas, y no pueda aplicarse los dos primeros criterios previstos por el artículo 133º, corresponderá que el Comité Especial cite a los postores que hubieran empatado a fin de efectuar el desempate, toda vez que, en atención al principio de transparencia, la aplicación del paso previsto en el numeral 4) del referido artículo demanda la participación de los postores empatados.

Ahora bien, dado que para la convocatoria a los postores empatados es necesario tener la certeza de la correcta recepción de su notificación, a fin de asegurarse ello, será necesario formalizar su notificación por escrito[4].

En consecuencia, el Comité Especial deberá modificar el numeral 6 del Título III de las Bases, en el sentido de incluir la regulación establecida en los dos párrafos precedentes.”

21. No obstante ello, se advierte que en el presente proceso de selección, el sorteo se realizó en la misma fecha del otorgamiento; es decir, que el Comité contaba con un tiempo muy reducido para notificar a los postores y cumplir con su obligación de tener la certeza de la correcta notificación a los mismos, conforme a los criterios reseñados en el punto precedente. Así, la Entidad tenía la obligación de comunicarles, el lugar y hora del sorteo, en un tiempo razonable, lo cual como se puede apreciar de los antecedentes remitidos no cumplió; toda vez que el correo electrónico enviado a los participantes fue a horas 06:18:31 p.m., y el sorteo conforme consta en el Acta del proceso culminó a las 2:26 p.m.; máxime si consideramos, que en el correo remitido no consta la hora ni el lugar de la realización del sorteo. Así, únicamente existe en otra parte de los antecedentes una copia simple de un comunicado, en el cual se menciona que el sorteo será realizado a las 2 p.m., la cual por sí misma no genera certeza de que los postores hayan sido notificados a tiempo, y por el contrario genera una incongruencia con otros documentos analizados, que figuran en los antecedentes remitidos por la Entidad, como detallaremos en los puntos precedentes.

22. En este orden de ideas, existe una sustancial incongruencia con lo manifestado por la Entidad respecto a la hora del sorteo, toda vez que la Resolución de Alcaldía N.º 252-2007 MDCH, de fecha 11 de julio de 2007, en su tercer considerando señala “Que, en cuanto al punto 2b), como refiere el informe del Comité Especial, en su informe N.º 001-2007 MDCH-CE, el Comunicado fue insertado en la vitrina de la municipalidad indicando que el sorteo era a las tres de la tarde porque se encontraban todos los postores(…)”; y por otro lado, el Acta del Proceso de selección llevada por el Comité Especial –la cual no fue firmada por el Impugnante-, señala en su último punto que “Sin haber otro punto que tratar, se da por finalizado el presente acto (referido al sorteo) siendo las 2:26 p.m. horas del día 09 de julio de 2007. Vemos así, que la incongruencia se manifiesta en la documentación que la propia Entidad ha elaborado, al programar la hora del sorteo a las 3:00 p.m. como consta en la citada Resolución de Alcaldía, y por otro lado, el Acta del Proceso que señala que el sorteo culminó antes de la hora convocada.

23. En este sentido, en atención a los hechos descritos en los fundamentos 20, 21 y 22 de la presente resolución, este cuerpo colegiado considera que el sorteo efectuado, con fecha 09 de julio de 2007, resulta contrario a las disposiciones normativas a las que se ha hecho referencia; razón por la que se puede colegir que se ha configurado la causal de nulidad referida a la contravención de normas legales establecida en el artículo 57 de la Ley, exhortando a la Entidad para que tome las acciones necesarias para notificar oportunamente a los participantes del proceso de selección en el sorteo a realizar.

24. De igual forma, teniendo en cuenta que el vicio en el que se ha incurrido está referido a una evidente trasgresión normativa -el incumplimiento de lo establecido en el artículo 133 del Reglamento-, este Colegiado considera que no resultan aplicables al presente caso las disposiciones referidas a la conservación del acto contenidas en el artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Mónica Yadira Yaya Luyo y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y Dr. Martín Zumaeta Giudichi, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007/CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Modificada mediante Ley Nº 28911, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 03.12.2006.

[2] Modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 03.03.2007.

[3] Artículo 132º.- El otorgamiento de la buena pro se realizará en acto público, cuando se trate de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas, o en acto privado, tratándose de adjudicaciones directas selectivas y adjudicaciones de menor cuantía.

[4] El artículo 20.1.1 de la Ley Nº 27444, indica como primera modalidad de notificación la personal, en el domicilio del interesado.

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el postor ATLANTIC E.I.R.L y, por su efecto, NULO el sorteo realizado con fecha 09 de julio de 2007, dejándose sin efecto, en consecuencia, el otorgamiento de la buena pro a favor de CORPORACION SANTA MARIA. en la Adjudicación Directa Selectiva N.º 05-2007/MDCH, para la “Ejecución de la Obra Rehabilitación y Abastecimiento de Agua a las Plantas de Tratamiento”, con un valor referencial de S/.216, 237.52 (Dos cientos dieciséis mil doscientos treinta y siete con cincuenta y 02/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a las Ventas.

2. Disponer que la Entidad realice un nuevo sorteo; debiendo convocar a todos los postores para que concurran a dicho acto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4) del artículo 133 del Reglamento, y los criterios esbozados en el fundamento 20 de la presente resolución.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la parte V. Disposiciones Generales de la Directiva N.º 013-2007/CONSUCODE/PRE.