Resolución N

Sumilla : En relación a la falta de suscripción del contrato, existe la presunción legal de que ésta es producto de la falta de diligencia del postor adjudicado con la buena pro, lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario. Es decir, acreditar que, no obstante haber actuado con diligencia ordinaria le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

Visto en sesión de fecha 21 de setiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 596.2007.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción a las empresas Representaciones Retso S.A.C. y Mach 5 Transportes S.A.C., integrantes del Consorcio Norsur, por supuesta responsabilidad en la no suscripción injustificada del contrato derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Presencial N.° 0001-2007-SATH, convocado por el Servicio de Administración Tributaria de Huancayo (SATH), para la adquisición de papel bond A-4; y atendiendo a los siguientes:

1. A través de la publicación efectuada el 19 de enero de 2007 en el Sistema Electrónico de Contrataciones y adquisiciones del Estado (SEACE), el Servicio de Administración Tributaria de Huancayo (SATH), en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Presencial N.° 0001-2007-SATH, para la adquisición de papel bond A-4.

2. En acto público efectuado el 01 de febrero de 2007, el Comité Especial a cargo del proceso de selección otorgó la buena pro al Consorcio Norsur, conformado por las empresas Representaciones Retso S.A.C. y Mach 5 Transportes S.A.C., en adelante el CONSORCIO, cuya oferta ascendió a S/. 15 947,00 (Quince mil novecientos cuarenta y siete con 00/100 nuevos soles).

3. Mediante Carta N.° 03-004-000000063 del 02 de febrero de 2007, remitida vía fax en la misma fecha, y notificada personalmente el 13 de febrero de 2007, la Entidad citó al CONSORCIO para que suscriba el contrato de conformidad con lo establecido en el numeral 1) del artículo 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, previa remisión de la Declaración Jurada de no estar inhabilitado para contratar con el Estado; el Contrato de Consorcio con firmas legalizadas de los asociados; así como el Certificado que asegura que el bien entregado reúne las características contenidas en la ficha técnica.

4. Transcurrido el plazo otorgado sin que el CONSORCIO haya entregado dicha documentación, el 04 de abril de 2007, la Entidad solicitó al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal, que imponga sanción administrativa a las empresas integrantes del CONSORCIO por no suscribir injustificadamente el contrato.

5. Habiendo el Tribunal tomado conocimiento de dicha denuncia, mediante Decreto del 09 de abril de 2007 dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra las consorciadas, y las emplazó individualmente para que formulen sus descargos.

6. El 18 de mayo de 2007, el CONSORCIO formuló sus descargos, en los que negó la comisión de la infracción imputada, en los siguientes términos:

a. Nunca recibió la Carta N.° 03-004-000000063 vía fax. Recién tomó conocimiento de su contenido el 13 de febrero de 2007, fecha en que recibió la citada misiva en su domicilio.

b. El 27 de febrero de 2007, último día del plazo otorgado, se apersonó a la Entidad para suscribir el contrato, portando la documentación requerida para ello. Sin embargo, se le indicó que ésto ya no sería posible pues ya había vencido el plazo de diez (10) días, el cual fue computado desde el día siguiente en el que supuestamente se le citó vía facsímil para firmar el contrato.

c. En todo momento tuvo la mayor disposición de contratar con la Entidad, por ello, el 06 de febrero de 2007, antes de ser citados para celebrar el contrato, los integrantes del CONSORCIO suscribieron el correspondiente Contrato de Consorcio, procediendo a legalizar las firmas el 08 de febrero del mismo mes.

d. En tal sentido, resulta evidente que a pesar que siempre tuvo la intención de contratar con la Entidad, fue la negativa de ésta la que evitó que dicho acto jurídico se lleve a cabo.

Dicho escrito fue observado por la Mesa de Partes del Tribunal por no señalar el número del Registro Nacional de Proveedores de cada una de las consorciadas, no señalar correo electrónico y número de fax, así como por no adjuntar los poderes de representación de cada consorciada, otorgándole dos (02) días de plazo para las subsanaciones respectivas.

7. No habiendo el CONSORCIO subsanado las mencionadas observaciones, mediante Decreto del 28 de mayo de 2007, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva.

1. El presente caso está referido a la supuesta responsabilidad de las empresas consorciadas Representaciones Retso S.A.C. y Mach 5 Transportes S.A.C. por no suscribir injustificadamente el contrato de la Adjudicación de Menor Cuantía por Subasta Inversa Presencial N.° 0001-2007-SATH, infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, norma vigente al suscitarse los hechos.

2. El procedimiento para suscribir el contrato ha sido previsto en el numeral 1) del artículo 203 del Reglamento, el cual dispone que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles dentro del cual deberá presentarse a suscribir el contrato con toda la documentación requerida. Asimismo, el citado dispositivo reglamentario precisa que, en caso de que el postor no se presente dentro del plazo otorgado, perderá automáticamente la buena pro, sin perjuicio de la imposición administrativamente aplicable.

El cumplimiento de este procedimiento es condición necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento.

3. Según se advierte, mediante Carta N.° 03-004-000000063[1], debidamente notificada el 13 de febrero de 2007, la Entidad citó al CONSORCIO para que suscriba el contrato de conformidad con lo establecido en el numeral 1) del artículo 203 del Reglamento, previa remisión cierta documentación. No obstante, según señala la Entidad, transcurrido el plazo otorgado, el CONSORCIO no asistió a celebrar el contrato.

4. En razón a lo expuesto, habiéndose verificado que la Entidad cumplió las formalidades y procedimientos para la suscripción del contrato, corresponde a este Colegiado determinar si dicha omisión resultó justificada o no, en tanto que solamente la no suscripción que obedece a causas injustificadas atribuibles al postor es sancionable administrativamente.

5. En relación a la falta de suscripción del contrato, existe la presunción legal[2] de que ésta es producto de la falta de diligencia del postor adjudicado con la buena pro, lo cual implica que es su deber demostrar lo contrario. Es decir, acreditar que, no obstante haber actuado con diligencia ordinaria le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

6. Durante la formulación de sus descargos, los integrantes del CONSORCIO manifestaron que el 27 de febrero de 2007, último día del plazo otorgado, asistieron a suscribir el contrato, portando toda la documentación requerida para ello; sin embargo, representantes de la Entidad no le permitieron celebrar el citado acto jurídico, aduciendo que el plazo había vencido el 16 del mismo mes y año. Como sustento de sus aseveraciones, remitieron copia del Contrato de Consorcio del 06 de febrero de 2007, lo que a su entender, evidenciaría su voluntad de suscribir el contrato oportunamente.

7. No obstante lo expuesto, cabe señalar que si bien la circunstancia alegada por el CONSORCIO ameritaría que se le exima de sanción administrativa, por cuanto la no suscripción de contrato habría sido responsabilidad de la Entidad al haberle impedido celebrar el contrato a pesar de encontrarse dentro del plazo legal otorgado; no debe soslayarse que, de acuerdo a lo informado por la Entidad, incluso hasta el 04 de abril de 2007, fecha en que formuló su denuncia[3], el CONSORCIO no cumplió con enviar la documentación requerida; siendo preciso resaltar, además, que durante la tramitación del presente expediente administrativo, el infractor no ha remitido la documentación necesaria (certificados que aseguren que el papel ofertado cumple con las características de la ficha técnica, garantías, u otros) que acrediten que recabó diligentemente todos los documentos para celebrar el contrato, con la finalidad de desvirtuar las aseveraciones de la Entidad y corroborar su versión; por lo que corresponde imponer sanción a la empresa que resulte directamente responsable de dicha conducta omisiva.

8. Por otro lado, de la revisión de la Promesa Formal de Consorcio[4], se desprende que las consorciadas Representaciones Retso S.A.C. y Mach 5 Transportes S.A.C. tuvieron el 80% y 20% de participación en el CONSORCIO, respectivamente. Asimismo, según consta en el Contrato de Consorcio del 06 de febrero de 2007[5], se advierte que Mach 5 Transportes S.A.C. tenía a su cargo la gestión de despacho y el transporte de mercadería; en cambio, Representaciones Retso S.A.C. era la encargada de la gestión administrativa, logística y financiera del negocio. Por tanto, se colige que esta última era la llamada a recabar y entregar oportunamente la documentación requerida para, posteriormente, suscribir el contrato; motivo por el cual corresponde imponerle sanción administrativa, eximiendo de responsabilidad a la consorciada Mach 5 Transportes S.A.C.

9. En relación a la graduación de la sanción imponible, el artículo 294 del Reglamento establece que los postores que no suscriban injustificadamente el contrato serán inhabilitados para ejercer tal derecho por un periodo no menor a un (01) año ni mayor de dos (02) años.

Por tanto, en aplicación del Principio de Razonabilidad, contemplado en el numeral 1.4 del Título Preliminar y en el numeral 3 del artículo 230 de la Ley N.° 27444, y atendiendo a la necesidad de que las empresas no sean privadas de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer el cometido de la norma infringida, este Colegiado considera que en el caso materia de autos corresponde imponer a la consorciada Representaciones Retso S.A.C. doce (12) meses de inhabilitación temporal, en razón a la naturaleza de la infracción cometida; el monto involucrado; así como al daño causado a la Entidad, debido a que la conducta del infractor ha retrasado el cumplimiento de sus intereses; teniendo en cuenta, a su vez, la mencionada empresa carece de antecedentes en lo que respecta a haber sido inhabilitado anteriormente en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente doctora Janette Elke Ramírez Maynetto, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Documento obrante a fojas 012 del expediente administrativo.

[2] La anotada presunción legal se sustenta en el artículo 1329 del Código Civil, el cual establece que “se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor”, artículo aplicable al presente caso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en adelante la Ley, en concordancia con el artículo IX, del Título Preliminar del mismo cuerpo normativo: “Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza”.

[3] Véase documento obrante a fojas 002 del expediente administrativo.

[4] Documento obrante a fojas 031 del expediente administrativo.

[5] Documento obrante a fojas 106 del expediente administrativo.

1.SANCIONAR a la empresa Representaciones Retso S.A.C., integrante del Consorcio Norsur, con doce (12) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, sanción que tendrá vigencia a partir del cuarto día hábil siguiente de notificada la presente resolución.

2.NO HA LUGAR a la aplicación de sanción a la empresa Mach 5 Transportes S.A.C., integrante del Consorcio Norsur, por supuesta responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el numeral 1) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, por los fundamentos expuestos.

3.Poner la presente resolución en conocimiento de la Subdirección de Registros del CONSUCODE para las anotaciones de ley.