Resolución N

Visto en sesión de fecha 27 de setiembre de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 544.2006.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción a la empresa Constructora Dávalos S.A.C. y el ingeniero Mario César Dávalos Rojas, quienes participaron consorciadamente, por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos durante la Licitación Pública Nacional N.° 0001-2005-BANMAT, convocada por el Banco de Materiales S.A.C., para la ejecución de las obras del Programa de Mejoramiento Integral de Barrios en el BUM: Asentamiento Humano “Asociación Urbanizadora Javier Heraud” del Distrito de Alto Selva Alegre, Arequipa; y atendiendo a los siguientes:

1. El 29 de mayo de 2005, el Banco de Materiales S.A.C., en adelante la Entidad, convocó la Licitación Pública Nacional N.° 0001-2005-BANMAT, para la ejecución de las obras del Programa de Mejoramiento Integral de Barrios en el BUM: Asentamiento Humano “Asociación Urbanizadora Javier Heraud” del Distrito de Alto Selva Alegre, Arequipa, con financiamiento del Banco Interamericano de Desarrollo[1].

2. El 18 de octubre de 2005, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas, verificando el Comité Especial la participación de los siguientes postores: (I) Jast S.R.L., (II) Marquisa S.A.C., (III) Consorcio Alto Selva Alegre, (IV) Consorcio conformado por la empresa Constructora Dávalos S.A.C. y el ingeniero Mario César Dávalos Rojas, en adelante CONSORCIO DÁVALOS.

3. El 2 de noviembre de 2005, se llevó a cabo el acto de evaluación de propuestas. En dicho acto, el Comité Especial observó la propuesta del CONSORCIO DÁVALOS y le concedió un plazo subsanatorio de 72 horas para que confirme la experiencia de su ingeniero residente Ángel Noé Oviedo Ramos con documentos (contratos y/o actas de recepción).

4. En atención a lo solicitado, CONSORCIO DÁVALOS, mediante Carta del 08 de noviembre de 2005, remitió los siguientes documentos: (I) Certificado de Trabajo emitido por el ingeniero Mario César Dávalos Rojas de fecha 19 de enero de 2004 en el que se certifica que Ángel Noé Oviedo Ramos prestó servicios en dicha empresa como residente en la obra “Construcción del Centro Educativo N.° 43016 Vitaliano Becerra Herrera”, en virtud a la Adjudicación Directa Pública N.° 013-INFES-MED/BID-2003, realizada por el Instituto Nacional de Infraestructura Educativa y de Salud (INFES); y, (II) Certificado de Trabajo emitido por el ingeniero Mario César Dávalos Rojas en su calidad de gerente de la empresa Constructora Dávalos S.A.C. con fecha 05 de mayo de 2005 en el que se deja constancia que Ángel Noé Oviedo Ramos prestó servicios en dicha empresa como residente en la obra “Reparación de Daños de Braveza del Mar – Reparaciones Bahía Sorda y Bahía Islay”, efectuada por la empresa Terminal Internacional del Sur S.A. (TISUR).

5. Ante la sospecha de la existencia de eventuales irregularidades sobre los documentos mencionados, la Entidad solicitó al INFES que remita copia del Acta de Recepción de la obra “Construcción del Centro Educativo N.° 43016 Vitaliano Becerra Herrera”, materia de la Adjudicación Directa Pública N.° 013-INFES-MED/BID-2003. Asimismo, requirió a TISUR que remita el Contrato N.° 110-2003-TISU/GG del 09 de octubre de 2003, para la ejecución de la obra “Reparación de Daños de Braveza del Mar – Reparaciones Bahía Sorda y Bahía Islay”.

6. En respuesta, el INFES remitió a la Entidad el documento requerido, en el que se advierte que el ingeniero residente de dicha obra fue el ingeniero César Paricahua Añaje y no el ingeniero Ángel Noé Oviedo Ramos. Igualmente, TISUR presentó el mencionado contrato, en cuya cláusula sexta se nombró como residente de obra al ingeniero Mario César Dávalos Rojas, mas no al ingeniero Oviedo Ramos.

7. El 16 de noviembre de 2005, el Comité Especial descalificó la propuesta del CONSORCIO DÁVALOS.

8. Mediante Carta N.° 2576-06-GG-BM del 11 de abril de 2006, la Entidad solicitó al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Tribunal, que imponga sanción administrativa al CONSORCIO DÁVALOS por la presentación de documentos falsos o inexactos.

9. Mediante Memorando N.° 286-2006/PRES-T del 25 de abril de 2006, el Presidente del Tribunal dispuso la apertura de expediente administrativo sancionador contra el CONSORCIO DÁVALOS.

10. El 26 de abril de 2006, el Tribunal solicitó a la Entidad que remita, entre otros, el Informe Técnico o Legal de su Asesoría sobre la presunta responsabilidad del CONSORCIO DÁVALOS, así como los documentos supuestamente falsos.

11. El 31 de mayo de 2006, la Entidad presentó la información solicitada por el Tribunal.

12. El 01 de junio de 2006, el Tribunal inició procedimiento administrativo sancionador contra el CONSORCIO DÁVALOS y emplazó individualmente a cada uno de sus integrantes para que formulen sus descargos en el plazo de diez (10) días.

13. El 19 de julio de 2006, los integrantes del CONSORCIO DÁVALOS formularon conjuntamente sus descargos en los que negaron la comisión de los hechos imputados, en los siguientes términos:

a. De acuerdo a lo previsto en el numeral 3.2 de las Bases del proceso de selección, de comprobarse la existencia de prácticas corruptivas, como la que injustamente se les ha imputado, se previó que el Banco Interamericano de Desarrollo rechazaría la propuesta y declararía no elegible al postor para ser contratado en el futuro con motivo de un financiamiento del Banco. Consecuentemente, investigar nuevamente los hechos imputados vulnera el Principio del Non Bis in Idem.

b. En la ejecución de las obras realizada para el INFES, pese a que contractualmente se designó como ingeniero residente al ingeniero Martínez Ormeño, internamente se tuvo como residente adjunto al ingeniero Ángel Noé Oviedo Ramos.

c. Conforme se aprecia en el Informe N.° 088-2004-SO-MdTM-TISUR del 29 de octubre de 2004, el ingeniero Ángel Noé Oviedo Ramos si realizó labores como residente de obra en la obra efectuada por TISUR.

14. El 19 de julio de 2006, CONSORCIO DÁVALOS solicitó que el Tribunal declare su incompetencia para conocer la presente causa, en virtud a lo establecido en la Tercera Disposición Complementaria del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, debido a que el proceso de selección fue financiado con recursos provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo como resultado de la suscripción del 1461/OC-PE-PASH PRIMERA FASE.

15. El 21 de julio de 2006 se remitió el expediente a la Sala Única del Tribunal para que resuelva.

16. Mediante Resolución N.° 279-2007-CONSUCODE/PRE del 21 de mayo de 2007 se reconformaron las Salas del Tribunal, por lo que con Decreto del 04 de junio de 2007 se remitió el expediente a la Tercera Sala para que resuelva.

1. El presente caso está referido a la supuesta responsabilidad de la empresa Constructora Dávalos S.A.C. y del ingeniero Mario Dávalos Rojas, quienes participaron de manera consorciada durante la Licitación Pública Nacional N.° 0001-2005-BANMAT, por la presentación de documentos falsos o inexactos, infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto supremo Nº 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, norma vigente durante la ocurrencia de los hechos imputados.

2. De manera previa al estudio de la responsabilidad de los citados consorciados, resulta indispensable analizar el alegato formulado por éstos con relación al supuesto impedimento de este Colegiado para conocer el presente procedimiento administrativo sancionador, a efectos que se disponga el archivamiento temporal del expediente, en virtud a lo establecido en la Tercera Disposición Complementaria del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, debido a que el proceso de selección fue financiado con recursos provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo como resultado de la suscripción del 1461/OC-PE-PASH PRIMERA FASE.

3. Conforme fluye de los antecedentes reseñados, el proceso de selección fue convocado por la Entidad con el objeto de seleccionar a la empresa que se encargaría de ejecutar las obras del Proyecto de Mejoramiento Integral de Barrios en el BUM: Asentamiento Humano “Asociación Urbanizadora Javier Heraud” del Distrito de Alto Selva Alegre, Arequipa, financiándolo con recursos provenientes del Banco Interamericano de Desarrollo (BID), como resultado de la suscripción del Convenio de Préstamo N.° 1461/OC-PE.

4. Sobre el particular, la Tercera Disposición Complementaria del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en adelante la Ley, establece que las adquisiciones y contrataciones realizadas dentro del marco de convenios internacionales se sujetarán a las disposiciones establecidas en dichos compromisos cuando sean normas uniformes aplicadas a nivel internacional, cumplan con los principios que contempla la presente Ley y siempre que los procesos y sus contratos sean financiados por la entidad cooperante en un porcentaje no menor al sesenta por ciento (60%) con recursos provenientes de la entidad con la que el Estado Peruano ha celebrado el convenio internacional.

5.Al respecto, mediante Resolución N.° 381-CONSUCODE/PRE, se aprobó la Directiva N.° 014-2005-CONSUCODE/PRE[2] por la cual se fijaron los criterios de interpretación para la correcta aplicación de lo dispuesto en la Tercera Disposición Complementaria de la Ley.

La Sexta Disposición Específica de la acotada Directiva, establece que el porcentaje mínimo del sesenta por ciento (60%) de financiamiento del organismo cooperante establecido en la Tercera Disposición Complementaria de la Ley, para que las adquisiciones y contrataciones se sujeten a las disposiciones establecidas en dichos convenios, se refiere al financiamiento global del proyecto. (El resaltado es nuestro)

6.En el presente caso, cabe precisar que el Convenio de Préstamo N.° 1461/OC-PE[3], celebrado el 21 de julio de 2003 entre la República del Perú y el Banco Interamericano de Desarrollo, tiene como objeto la cooperación en la ejecución de la primera fase del Programa de Apoyo al Sector Habitacional. En la Cláusula 1.02 del referido convenio se establece el monto del financiamiento, el mismo que se detalla de la siguiente manera: “En los términos de este Contrato, el Banco se compromete a otorgar al Prestatario, y éste acepta, un financiamiento con cargo a los recursos de la Facilidad Unimonetaria del capital ordinario del Banco, hasta por una suma de sesenta millones de dólares (US$ 60 000 000,00), que formen parte de dichos recursos. Las cantidades que se desembolsen con cargo a este financiamiento constituirán el préstamo” (sic.). Asimismo, en la Cláusula 1.04 se establece que los recursos adicionales serán asumidos por el Prestatario (República del Perú) para la completa e ininterrumpida ejecución del Programa, cuyo equivalente asciende a la suma de quince de millones de dólares (US$ 15 000 000,00).

7. Conforme a lo expuesto, se advierte que la financiación del proyecto materia de convocatoria, se efectuó por el Programa de Apoyo al Sector Habitacional (PASH) del BANCO DE MATERIALES S.A.C. (BANMAT), para la ejecución del Proyecto de Mejoramiento Integral de Barrios en el BUM: Asentamiento Humano “Asociación Urbanizadora Javier Heraud” del Distrito de Alto Selva Alegre, Arequipa, con recursos provenientes en un 85% del Banco Interamericano de Desarrollo – Préstamo BID 1461/OC-PE.

8. Dentro de este contexto, si bien la Proforma del Contrato contempla la posibilidad de que la normativa nacional pueda aplicarse de manera supletoria a las normas del BID, debe entenderse que dicha aplicación supletoria operatoria únicamente respecto de requisitos formales o detalles de procedimiento y no en lo que respecta a la imposición de sanciones, máxime si en las Bases se ha establecido el procedimiento a seguir, así como las sanciones a imponer, de comprobarse la existencia de prácticas corruptivas[4].

9. Consecuentemente, de acuerdo a las facultades conferidas por la Ley, este Tribunal carece de competencia para imponer sanción administrativa contra el Contratista, razón por la cual resulta irrelevante su pronunciamiento respecto al fondo del presente caso, dejando a salvo las acciones que, en la vía pertinente, pueda adoptar la Entidad en salvaguarda de los intereses del Estado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente doctora Janette Elke Ramírez Maynetto, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Carlos Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Los Proyectos del Programa de Mejoramiento Barrial MiBarrio se desarrollan como resultado del Convenio de Préstamo N.° 1461/OC-PE-PASH PRIMERA FASE, suscrito entre el Gobierno del Perú y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) el 21 de julio de 2003.

[2] Modificada mediante Resolución N.° 039-2006-CONSUCODE/PRE, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2006.

[3] Documento remitido por la Entidad a solicitud de este Tribunal durante la tramitación del Expediente N.° 323.2006.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por el CONSORCIO DÁVALOS en el marco de la Licitación Pública Nacional N.° 0001-2005-BM.

[4] A este respecto, véase la Sección I de las Bases, respecto a las instrucciones a los Postores, en lo que se refiere a Prácticas Corruptivas:

“3. Prácticas Corruptivas 3.1 El Banco exige que los Prestatarios (incluyendo los beneficiarios de una donación y el Contratante), así como los postores, contratistas y consultores que participen en proyectos con financiamiento del Banco, observen los más altos niveles éticos, ya sea durante el proceso de licitación o de ejecución de un contrato. Las definiciones de acciones que constituyen prácticas corruptivas y que se transcriben a continuación, constituyen las más comunes, pero estas acciones pueden no ser exhaustivas. Por esta razón, el Banco actuará frente a cualquier hecho similar o reclamación que se considere corrupto, conforme al procedimiento establecido.

(a) “Soborno, consiste en el acto de ofrecer o dar algo de valor con el fin de influir sobre las acciones o las decisiones de terceros, o el de recibir o solicitar cualquier beneficio a cambio de la realización de acciones u omisiones vinculadas al cumplimiento de deberes.

(b) “Extorsión” o “Coacción”, es el acto o práctica de obtener alguna cosa, obligar la realización de una acción de influenciar una decisión por medio de intimidación, amenaza o el uso de la fuerza, pudiendo el daño eventual o actual recaer sobre las personas, su reputación o sobre sus bienes.

(c) “Fraude”, es todo acto u omisión que intente tergiversar la verdad con el fin de inducir a terceros a proceder asumiendo la veracidad de lo manifestado, para obtener alguna ventaja injusta o causar daño a un tercero.

(d) “Colusión”, es un acuerdo secreto entre dos o más partes realizando con la intención de defraudar o causar daño a una persona o entidad o de obtener un fin ilícito.

3.2.Si se comprueba, de acuerdo con el procedimiento administrativo del Banco, que un funcionario público, o quien actúe en su lugar, y/o el participante o adjudicatario propuesto en un proceso de adquisición llevado a cabo con motivo de un financiamiento del Banco, ha incurrido en prácticas corruptivas, el Banco:

(a) Rechazará cualquier propuesta de adjudicación relacionada con el proceso de adquisición o contratación de que se trate; y/o

(b) declarará a una firma y/o al personal de ésta directamente involucrado en las prácticas corruptivas, no elegibles para ser adjudicatarios o ser contratados en el futuro con motivo de un financiamiento del Banco. La inhibición que establezca el Banco podrá ser temporal o permanente; y/o

(c) cancelará o acelerará el reembolso de la porción del contrato o de la donación destinados a un contrato, cuando exista evidencia que representantes del Prestatario o de un Beneficiario del Contrato de Préstamo o donación han incurrido en Prácticas Corruptivas, sin que el Prestatario o Beneficiario haya tomado las acciones adecuadas para corregir esta situación, en un plazo razonable para el Banco y de conformidad con las garantías del debido proceso establecidas en la legislación del país prestatario”.(El resaltado es nuestro)

1. Declarar que en el caso de autos, el Tribunal de contrataciones y Adquisiciones del Estado carece de competencia para pronunciarse respecto a la supuesta responsabilidad de los integrantes del Consorcio conformado por la empresa Constructora Dávalos S.A.C. y el ingeniero Mario Dávalos Rojas, debiendo archivarse el presente expediente; sin perjuicio de las acciones que la Entidad estime por conveniente adoptar en salvaguarda de sus intereses.