Resolución N

Sumilla : Para la configuración de los supuestos de hecho de la norma que contiene la infracción imputada se requiere acreditar la falsedad o inexactitud del documento cuestionado; es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente, que siendo válidamente expedido haya sido adulterado en su contenido, o que éste sea incongruente con la realidad, produciendo un falseamiento de ésta, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad.

Visto en sesión de fecha 24 de agosto de 2007 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 1597.2006.TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción a la empresa Negocios Generales Morana S.C.R.L., por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos durante el desarrollo de la Licitación Pública N.º LP 005-2006-GOB REG PIURA-ORA-CE, convocada por el Gobierno Regional de Piura, para el Suministro de Mobiliario Escolar para las Instituciones Educativas de la Región Piura, Proyectos “Sustitución de Mobiliario Escolar en las Instituciones Educativas de las Provincias de Piura, Sechura, Sullana, Paita y Talara”; oídos los informes orales en la Audiencia Pública de fecha 19 de julio de 2007; y atendiendo a los siguientes:

1. El 03 de julio de 2006, el Gobierno Regional de Piura, convocó a la Licitación Pública N.º LP 005-2006-GOB REG PIURA-ORA-CE, para el Suministro de Mobiliario Escolar para las Instituciones Educativas de la Región Piura, Proyectos Sustitución de Mobiliario Escolar en las Instituciones Educativas de las Provincias de Piura, Sechura, Paita y Talara, por un valor referencial ascendente a S/. 1`992,891.00 Nuevos Soles.

2. Con fecha 04 de agosto de 2006 se llevó a cabo el Acto de Presentación de Propuestas Técnicas y Económicas, siendo uno de los postores la empresa Negocios Generales Morana S.C.R.L, en adelante el Postor, quien participó respecto del Item N.º 2: Mobiliario Nivel Primario 1 y 2 grado.

3. El 14 de agosto de 2006, el Postor Roding S.R.Ltda interpuso recurso de apelación contra el acto de evaluación de la propuesta del Postor, por haber presentado como parte de su propuesta técnica la Factura N.º 004650 de fecha 1 de julio de 2004, por el monto de S/. 92, 150.00 Nuevos Soles, a nombre Universidad Alas Peruanas S.A.[1], siendo que, este mismo documento fue presentado durante el desarrollo del proceso de selección Licitación Pública N.º 001-2005-GOB.REG.PIURA-ORA-CE, consignando en dicha oportunidad el monto de S/. 62,890.00 Nuevos Soles. En el referido proceso, el Postor y la empresa Roding S.R.Ltda formaron parte del Consorcio Maderero del Norte.

4. Mediante Resolución Ejecutiva Regional N.º 645-2006/GOB REG PIURA-ORA-CE de fecha 22 de agosto de 2006, se resolvió Declarar Fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Roding S.R.Ltda, se descalificó al Postor y se dispuso se solicite al Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la aplicación de sanción respectiva contra la empresa Negocios Generales Morana S.C.R.L por las irregularidades obrantes en su propuesta técnica.

5. Con Oficio N.º 535-2006/GRP-400000 de fecha 08 de noviembre de 2006, la Entidad comunicó a este Colegiado los hechos antes expuestos.

6. Con Decreto de fecha 09 de noviembre de 2006, de manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se le requirió a la Entidad a fin que cumpla con remitir, entre otros, el informe técnico y/o legal de su asesoría sobre la procedencia y presunta responsabilidad de la empresa Negocios Generales Morana S.C.R.L, y remitir de manera completa los antecedentes administrativos.

7. Mediante Oficios Nros 541 y 560-2006/GOBIERNO REGIONAL PIURA-400000, de fechas 17 y 30 de noviembre de 2006, respectivamente, la Entidad cumplió con remitir la información solicitada, en tal sentido, con Decreto de fecha 01 de diciembre de 2006, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el postor, por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos ante la Entidad, durante Licitación Pública N.º LP 005-2006-GOB REG PIURA-ORA-CE, causal establecida en el numeral 9 del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, otorgándole el plazo de diez días para que presente sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

8. Con escrito de fecha 29 de enero de 2007, el Postor presentó sus descargos en los siguientes términos:

I. Solicitó se deje sin efecto el inicio del procedimiento administrativo sancionador, o en su defecto no aplicar la respectiva sanción, por no haber existido dolo o mala fe en su conducta.

II. Los hechos denunciados no revisten la magnitud necesaria para que amerite una aplicación de sanción, pues reconoce que incluyeron la factura cuestionada como parte de su propuesta técnica para sustentar la experiencia, sin embargo, ésta no tuvo mayor incidencia en el monto total de la experiencia presentada, ya que el Comité Especial dedujo que el monto de la experiencia ascendía a S/. 1`561,000.00 Nuevos Soles, cantidad que superaba el monto requerido por las Bases.

III. Nunca se existió dolo o mala fe en el comportamiento cuestionado, ya que dicha factura no incidió el monto total de la experiencia, pues sin ésta, se hubiera superado de todas formas el monto máximo exigido en las Bases Administrativas.

IV. Al tomar conocimiento de los hechos, a fin de evitar perjudicar a la Entidad se procedió a dimitirse del otorgamiento de la Buena Pro.

V. Asimismo, de no acogerse la pretensión principal del Postor, en su defecto solicitó se le aplique una sanción por debajo de límite legal, en virtud a lo dispuesto en el artículo 302 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

9. Con Decreto de fecha 30 de enero de 2007, se dispuso la remisión del expediente a la Sala Única del Tribunal para que emita pronunciamiento, y al haberse reconformado la Tercera Sala del Tribunal mediante Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, se remitió el expediente para que resuelva.

10. Mediante Decreto de fecha 11 de julio de 2007 se convocó a la diligencia de Audiencia Pública a realizarse el 19 de julio de 2007 en la Cámara de Comercio de la ciudad de Piura. Dicha diligencia se llevó a cabo con la participación de los representantes de la Entidad y del Postor.

11. El 25 de julio de 2007, el Postor presentó mayores argumentos para ser tomados en consideración, en los cuales indicó lo siguiente:

I. El documento imputado como falso sólo ha sido corroborado por el denunciante y por la Entidad, no habiéndose acreditado la condición de falsedad, que suponga un documento valido para ser medio probatorio de una aplicación de sanción.

II. Alega el principio del Non Bis in idem, señalando que al conocer la falsedad del documento procedió por desistirse del otorgamiento de la Buena Pro a fin de evitar un perjuicio a la Entidad.

III. Asimismo, solicitó se tome en cuenta que no tuvo la intencionalidad de infringir la norma.

1. El presente caso está referido a la supuesta responsabilidad de la empresa Negocios Generales Morana S.C.R.L por la presentación de documentos falsos o inexactos durante el Licitación Pública N.º LP 005-2006-GOB REG PIURA-ORA-CE, infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294[2] del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, norma vigente durante la ocurrencia de los hechos imputados.

2. Para la configuración de los supuestos de hecho de la norma que contiene la infracción imputada se requiere acreditar la falsedad o inexactitud del documento cuestionado; es decir, que éste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente, que siendo válidamente expedido haya sido adulterado en su contenido, o que éste sea incongruente con la realidad, produciendo un falseamiento de ésta, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y de Presunción de Veracidad, de conformidad con lo establecido en el inciso 1) del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el numeral 42.1 del artículo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444.

3. En el caso que nos ocupa, la imputación contra el Postor se refiere a la supuesta falsedad de la Factura N.º 004650 de fecha 1 de julio de 2004, por el monto de S/. 92, 150.00 Nuevos Soles, a nombre Universidad Alas Peruanas S.A., presentada como parte de su propuesta técnica para acreditar un monto mayor en el rubro referido a experiencia del Postor.

4. El documento cuestionado fue puesto en conocimiento de la Entidad mediante el recurso de apelación presentado por la empresa Roding S.R.Ltda, la cual manifestó su disconformidad con la calificación otorgada al Postor, pues en su propuesta obraban documentos presuntamente falsos o inexactos.

Esta aseveración se debe a que la empresa denunciante y el Postor, participaron de manera consorciada durante el desarrollo de la Licitación Pública N.º 001-2005-GOB.REG.PIURA-ORA-CE, en dicho proceso presentaron como medio para acreditar la experiencia la misma factura cuestionada, pero un monto de facturación menor, situación que se verificó al contrastar la factura cuestionada con la anteriormente presentada[3], corroborando la inexactitud de la información presentada, toda vez que la documentación cuestionada hace referencia no a una factura adulterada, sino que por el contrario, a una factura anulada oportunamente.

5. Adicionalmente a los hechos expuestos, debe indicarse que el Postor ha reconocido expresamente la falsedad de la Factura N.º 004650 de fecha 1 de julio de 2004, por el monto de S/. 92, 150.00 Nuevos Soles, incluida en su propuesta técnica, situación que corrobora la configuración de causal invocada y que permitió desvirtuar el Principio de Presunción de Veracidad[4], consagrado en la Ley N.º 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, pues se ha podido acreditar fehacientemente que la citada factura es apócrifa, siendo este hecho objetivo, prueba suficiente que permite sostener la responsabilidad del Postor.

6. No obstante el reconocimiento por parte del Postor de la realización de la conducta tipificada como sancionable, señaló que su comportamiento debe ser exento de alguna consecuencia sancionatoria, pues no lo realizó con dolo o mala fe, y que la presentación del documento falso no tuvo mayor injerencia en el puntaje obtenido en el rubro experiencia del Postor.

7. Al respecto, es preciso señalar que las normas legales vinculadas con los procesos de selección no han establecido que deba mediar dolo o culpa en los postores para que se configuren las infracciones, tal conclusión surge del hecho que la intencionalidad del autor no ha sido establecida en el Reglamento como una condición para la configuración de la infracción, sino como un criterio para graduar la sanción. Por tal razón, en el presente caso, este Colegiado no evalúa los aspecto subjetivos de una conducta, sino que, en virtud al Principio de Legalidad, interpreta los hechos de la forma objetiva que el Reglamento señala, es por ello, que la sola presentación de la Factura 004650 de fecha 1 de julio de 2004, por el monto de S/. 92,150.00 Nuevos Soles, discordante con la realidad, hecho admitido por el Postor, es prueba instrumental suficiente para imponer sanción administrativa a la empresa Negocios Generales Morana S.C.R.L.

8. Por otro lado, se debe precisar al Postor que el Principio del non bis in idem, alegado por éste en sus argumentos de defensa, supone que dentro de uno de los ordenamientos sancionadores previstos en nuestro marco legal, el penal y el administrativo, no se presente la concurrencia de sanciones respecto a un mismo hecho, es decir dos sanciones administrativas producto de la evaluación de la misma conducta, de ocurrir este hecho, se estaría afectando la garantía al debido proceso y además una indebida aplicación de la potestad sancionadora del Estado. Como puede apreciarse de los antecedentes inicialmente descritos, no se ha configurado una dualidad de aplicaciones de sanción respecto a los hechos denunciados, toda vez que el desistimiento al otorgamiento de la Buena Pro no se realizó como una sanción derivada de un procedimiento administrativo o un proceso judicial, sino que por el contrario, en el presente caso el Postor no realizó dicho acto de renuncia a la condición obtenida, ya que fue descalificado por presentar documentación inexacta, mediante Resolución Ejecutiva Regional N.º 645-2006/GOB REG PIURA-ORA-CE de fecha 22 de agosto de 2006, que resolvió Declarar Fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Roding S.R.Ltda y comunicar a éste colegiado los hechos antes descritos.

9. Sin perjuicio de lo expuesto, resulta pertinente destacar que tanto la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444[5] como la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Legislativo N.° 767[6], han previsto los supuestos de hecho en los cuales, existiendo conflicto de competencia con la función jurisdiccional, la Administración deberá inhibirse de emitir su pronunciamiento hasta que el litigio sea resuelto en sede judicial. Ambos cuerpos normativos han contemplado la existencia de un litigio discutido en sede judicial necesario para determinar la responsabilidad del supuesto infractor en el respectivo procedimiento administrativo sancionador, como presupuesto indispensable para la abstención de la Administración.

10. Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, se determina que el Postor ha incurrido en la causal de infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento, por lo que corresponde imponerle sanción administrativa.

11. Adicionalmente a ello, debe indicarse que la infracción cometida por el Postor se encuentra tipificada en el Reglamento, el cual dispone que debe imponerse sanción de inhabilitación para contratar con el estado por un periodo no menor de tres (3) meses ni mayor de un (1) año.

12. En relación a la graduación de la sanción imponible, el Postor manifestó en sus descargos que a fin de evitar perjudicar a la Entidad se procedió a dimitirse del otorgamiento de la Buena Pro, sin embargo de la revisión a la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha podido constatar que mediante Resolución Ejecutiva Regional N.º 645-2006/GOB REG PIURA-ORA-CE[7] de fecha 22 de agosto de 2006, se dispuso descalificar a la empresa Negociaciones Generales Morana S.C.R.L., y en virtud a ello otorgar la buena pro del Item N.º 02 a la empresa Roding S.R.Ltda, no obrando documento que sustente el argumento planteado por el Postor.

13. Asimismo, se tiene en consideración que el postor no ha sido sancionado administrativamente por este Tribunal y el principio de razonabilidad[8] que aconseja que las sanciones no deben ser desproporcionadas y que deben guardar atención con la conducta a reprimir.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente doctora Janette Elke Ramírez Maynetto, con la intervención de los doctores Juan Carlos Valdivia Huaringa y Carlos Vicente Navas Rondón, atendiendo a la reconformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N.º 279-2007-CONSUCODE/PRE de fecha 21 de mayo de 2007, así como lo señalado en el Acuerdo de Sala Plena N.º 005/003, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremos N.º 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Documento obrante a fojas 19 del expediente administrativo

[2] Artículo 294.- Causales de aplicación de sanción a los proveedores, postores y contratistas

El Tribunal impondrá la sanción administrativa de inhabilitación temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

(…)

9) Presenten documentos falsos o inexactos a las Entidades o al CONSUCODE.

(…)

[3] Documento obrante a fojas 17 del expediente administrativo

[4] Principio de Presunción de veracidad.-En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.

[5] Artículo 64°.- Conflicto con la función jurisdiccional.-

64.1. Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tramitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de derecho privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional comunicación sobre las actuaciones realizadas.

64.2. Recibida la comunicación, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio.

La resolución inhibitoria es elevada en consulta al superior jerárquico, si lo hubiere, aun cuando no medie apelación. Si es confirmada la resolución inhibitoria es comunicada al Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir a los intereses del Estado, se apersone al proceso.

[6] Artículo 13°.- Cuando en un procedimiento administrativo surja una cuestión contenciosa, que requiera de un pronunciamiento previo, sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se tramita ante la administración pública, se suspende aquél por la autoridad que conoce del mismo, a fin que el Poder Judicial declare el derecho que defina el litigio. Si la autoridad administrativa se niega a suspender el procedimiento, los interesados pueden interponer la demanda pertinente ante el Poder Judicial. Si la conducta de la autoridad administrativa provoca conflicto, este se resuelve aplicando las reglas procesales de determinación de competencia, en cada caso.

[7] Documento obrante a fojas 09 del expediente administrativo.

[8] Artículo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las Entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

3.- Razonabilidad.- Las autoridades deben de prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia de la o no intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción.