Resolución N

Sumilla : Se declara nulo el presente proceso de selección al haberse advertido que el factor de evaluación plazo de ejecución del servicio es contrario a lo establecido en los artículos 62, 63 y 64 del Reglamento.

Visto, en sesión de fecha 27 de setiembre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2190/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por Consulting Knowledge & Systems S.A. contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nro. 061-2007-S-OCI/UNI para la contratación del servicio de cableado estructurado a todo costo módulo 3 para la Obra Construcción de la Nueva Sede de la Corte Superior de Justicia de La Libertad – 1era Etapa” (Primera Convocatoria); oídos los informes efectuados en la Audiencia Pública realizada el 20 de setiembre de 2007 y atendiendo a los siguientes:

1. El 11 de julio de 2007 la Universidad Nacional de Ingeniería, en adelante la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva Nro. 061-2007-S-OCI/UNI para la contratación del servicio de cableado estructurado a todo costo módulo 3 para la Obra Construcción de la Nueva Sede de la Corte Superior de Justicia de La Libertad – 1era Etapa” (Primera Convocatoria), bajo el sistema de suma alzada y por un valor referencial ascendente a S/. 82 939,00 Nuevos Soles.

2. El 27 de julio de 2007 se llevó a cabo el acto de Presentación de Propuestas técnicas, en el cual se contó con la participación de las empresas: i) Cencar S.A., ii) Consulting Knowledge & Systems S.A., iii) Integrity Solutions S.A.C. y iv) Constructora Virgos y Servicios Generales S.R.L. Efectuada la evaluación técnica y económica correspondiente, se obtuvieron los siguientes resultados:

Al haberse producido triple empate, el Comité Especial aplicó las fórmulas de desempate establecidas en el artículo 133 del Reglamento y efectuado el sorteo, resultó ganadora la propuesta de la empresa Constructora Virgos y Servicios Generales S.R.L., en adelante Virgos.

3. Mediante escrito presentado el 09 de agosto de 2007 y subsanado el 13 de agosto de 2007, la empresa Consulting Knowledge & Systems S.A.C., en adelante El Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro adjudicado a favor de Virgos y solicitó la descalificación de dicha empresa sobre la base de los siguientes fundamentos:

a) Los postores Virgos y Cencar S.A. incumplieron con las especificaciones técnicas mínimas establecidas en las Bases, toda vez que en la página 18 de las Bases integradas se requiere las bandejas para fibra “Opticom rack mount enclosures”. La descripción solicitada por la Entidad, corresponde a la fibra de la línea Opticom de Panduit, el cual sólo fue ofertado por el Impugnante y por ende se debieron descalificar las otras ofertas y otorgar la Buena Pro a su favor.

b) Una manera de garantizar la buena calidad de los componentes de cableado es verificar que los fabricantes hayan homologado ante un laboratorio independiente y reconocido como UL o ETL que el canal completo pase la prueba de 4 conectores. Este requisito no había sido previsto inicialmente en las Bases. Sin embargo, con ocasión de la consulta formulada por la empresa Integrity Solutions S.A.C., la respuesta del Comité en este rubro fue afirmativa. En virtud de ello, puede concluirse que es requisito indispensable para cumplir con las especificaciones técnicas la presentación de la prueba de 4 conectores para el canal completo CAT 6 en las ofertas.

c) En las páginas 05-07 de su propuesta cumplieron con presentar una copia de la prueba de 4 conectores del fabricante Panduit, marca de los componentes que ofrecieron. Sin embargo, el postor Virgos no presentó la prueba de certificación de categoría 6 de 4 conectores en su propuesta y por ende no cumplió con las especificaciones técnicas de las Bases.

d) El postor ganador de la Buena Pro no presentó una relación de materiales detallando marca, número de parte y modelo de los componentes de cableado que ofrece utilizar, sólo adjuntó copia de catálogos de 02 marcas en su propuestas técnica, en las páginas 84 – 91 de la marca Helukat y en las páginas 14-27 de la marca Ticino.

e) El postor Virgos no cumplió con presentar índice en su propuesta técnica apresar que dicha exigencia está establecida en el ítem 3.2.1 sobre 01 de la página 12 de las Bases.

4. Mediante decreto de fecha 14 de agosto de 2007, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado y se corrió traslado a la Entidad a fin que remita los antecedentes administrativos en el plazo de 03 días.

5. Mediante escritos presentados el 23 y 24 de agosto de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos materia del procedimiento y remitió el Informe Técnico Nº 003-2007-OCIP-UNI de fecha 22 de agosto de 2007 y el Informe Nº 024-2007/OCIP-UNI/AL, en los cuales señaló lo siguiente:

a) No es cierto que se haya solicitado en las Bases las bandejas de fibra Opticom Rack Mount Enclosures de la marca Panduit. Asimismo, indicó que los postores Cencar S.A. y Constructora Virgos cumplieron con las especificaciones técnicas.

b) De acuerdo a las Bases Integradas (páginas 27, 28 y 29) no es materia de calificación la homologación del laboratorio y que esté reconocido como UL o ETL por lo que los postores de acuerdo a la marca podían excepcionalmente presentar dicha información.

c) De la lectura de las Bases, no es materia de calificación la relación de materiales detallando marca, número de parte y modelo de los componentes de cableado que ofrece utilizar. En ese sentido, la solicitud del Impugnante referida a la descalificación de Virgos por haber omitido presentar dicha relación de materiales no tiene sustento.

d) En las páginas 27, 28 y 29 de las Bases no se consignó que se calificaría la marca, por la razón de que el servicio requerido era a todo costo. En ese sentido, los postores de acuerdo a la marca del producto que ofertaran podían excepcionalmente presentar dicha documentación como dato adicional y no obligatorio.

6. Mediante decreto de fecha 27 de agosto de 2007 se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal.

7. El 20 de setiembre de 2007, se llevó a cabo la Audiencia Pública con la participación del postor Impugnante y la Entidad.

8. Mediante escrito presentado el 24 de setiembre de 2007, El Impugnante reprodujo los argumentos expuestos en el Informe efectuado el 20 de setiembre de 2007 y adjuntó la Carta de fecha 17 de setiembre de 2007 en la cual el Gerente de Productos – Panduit Perú S.A.C. señaló que Opticom es una marca registrada de Panduit Corp. Asimismo, indicó que la presentación de una copia de la prueba de los 4 conectores garantiza que las marcas presentadas cumplen con el estándar categoría 6 y obliga a los postores a elegir marcas de buena calidad.

Manifestó además que, en las páginas 05 – 07 de su propuesta técnica cumplieron con presentar una copia de la prueba de los 4 conectores del fabricante Panduit, marca de los componentes que ofrecieron. Finalmente indicó que en la página 5 de la propuesta de Virgos se aprecia la copia del catálogo con una foto reducida de una prueba ETL, la cual no es la prueba de 4 conectores requerida en las Bases.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por El Impugnante contra el acto de otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva Nro. 061-2007-S-OCI/UNI para la contratación del servicio de cableado estructurado a todo costo módulo 3 para la Obra “Construcción de la Nueva Sede de la Corte Superior de Justicia de La Libertad – 1era Etapa”.

2. Conforme se desprende de los antecedentes reseñados, los asuntos materia de cuestionamiento se resumen en los siguientes:

a) El Impugnante solicita la descalificación de las empresas Virgos y Cencar por incumplir las Especificaciones Técnicas establecidas en las Bases, específicamente el rubro “Bandejas para fibra Opticom rack mount enclosures”. Así pues, a criterio del Impugnante al haber ofertado la fibra de la línea Opticom es el único postor que cumple con la especificación técnica establecida en las Bases, la cual no es una descripción genérica sino una marca registrada de Panduit Corp.

b) Los mencionados postores deben ser descalificados por no haber recaudado en su oferta técnica la prueba de 4 conectores requerida en las Bases. Dicha disposición no se encontraba en las Bases originales pero fue incorporada a raíz de una consulta, formulada por la empresa Integrity Solutions S.A.C., que fue absuelta afirmativamente por el Comité Especial.

c) El postor Virgos no cumplió con presentar la relación de materiales detallando la marca, número de parte y modelo de los componentes del cableado que ofrece utilizar. Por tanto, debe disponerse la descalificación de su propuesta y otorgarse la Buena Pro a su favor.

3. El primer punto controvertido está relacionado a una supuesta trasgresión de la normativa de contrataciones al haberse incluido en las disposiciones de las Bases del presente proceso de selección la exigencia de ofertar una bandeja de Fibra de Opticom, la cual sería una marca registrada de Panduit Corp. En ese sentido, previamente al análisis del asunto de fondo corresponde determinar si las Bases Administrativas han sido elaboradas con sujeción a la normativa de contrataciones y Adquisiciones del Estado; y, en función de ello, determinar si corresponde declarar la nulidad del proceso de selección.

4. Al respecto, es preciso indicar que del análisis del recurso de apelación interpuesto por el postor impugnante se aprecia que éste indicó que su propuesta técnica es la única que cumple a cabalidad con las Especificaciones Técnicas de las Bases, puesto que ofertó, conforme a lo requerido, 01 bandeja opticom rack mount enclosures de la marca Panduit Corp.

5. Dicha Especificación Técnica (bandeja opticom rack mount enclosures) fue consignada en el literal C del Anexo Nº 01 de las Bases y a fin de acreditar que no se trata de un requerimiento general sino de una marca registrada, El Impugnante adjuntó a su escrito presentado el 24 de setiembre de 2007 la carta de fecha 17 de noviembre de 2007, en la cual el Gerente de Productos Panduit Perú S.A.C. absolvió la consulta formulada por su empresa en los siguientes términos:

“ (…) Panduit cuenta con una línea de soluciones para Fibra Óptica denominada Opticom® la misma que incluye: Bandejas de fibra, bandejas de empalme, módulos de acopladores, paneles para bandejas, herramientas de fibra y casetes Pre – Terminados de conectores que en suma brindan un soporte y seguridad de muy alta confiabilidad para todos los tipos de Fibra Òptica existentes tanto en multimodo y monomodo, así como para aplicaciones de planta interna y planta externa. Opticom es una marca registrada de Panduit Corp”

6. En torno a ese asunto, cabe indicar que las exigencias de las Bases deben ser congruentes con el Principio de Libre Competencia, a partir del cual en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluirse regulaciones o tratamientos que por su simplicidad y eficiencia fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores, lo que, a su vez, sitúa al Estado en mejores condiciones para la elección de una opción adecuada desde la perspectiva técnica y económica.

7. Es por dicha razón que, el artículo 30 del Reglamento establece restricciones para evitar que en la descripción de los bienes y servicios a adquirir o contratar se haga referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni la descripción se oriente la adquisición o contratación de una marca, fabricante o tipo de producto específico salvo en los casos en los que la solicitud de una marca o tipo de producto determinado responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado.

8. En el caso que nos ocupa, la empresa Consulting Knowledge & Systems S.A.C. ha señalado que en las Bases del presente proceso se requirió una bandeja opticom, la cual sería un producto de una marca registrada de Panduit Corp y ello acarrearía que sólo aquellos postores que ofertaron el mencionado producto de Panduit cumplen con las especificaciones y los demás postores debían ser descalificados.

9. De la revisión de los antecedentes remitidos se aprecia que la Entidad ha señalado que no se habría requerido un producto de marca y ninguno de los participantes fue descalificado por el incumplimiento de la especificación técnica en cuestión, toda vez que el Impugnante y el adjudicatario de la Buena Pro ofertaron “Opticom Rack Mount Enclosures en bandeja” y los postores Integrity Solutions S.A.C. y Cencar S.A. ofertaron AMP Opticom rack mount Enclosures (Bandeja).

10. A pesar de lo informado por el Impugnante, se advierte que 2 de los postores participantes ofertaron 01 bandeja rack mount enclosures de otra marca (AMP) que no es la de Panduit y sus propuestas fueron evaluadas positivamente, ello evidencia que la exigencia establecida no significó un direccionamiento del proceso, en el que se evaluaron diferentes marcas, motivo por el cual no corresponde declarar la nulidad del proceso de selección.

11. Sin perjuicio de lo expuesto, del análisis de los “Parámetros para la Asignación de Puntaje para la Evaluación de la Propuesta Técnica”, que contiene las Bases, la Entidad ha establecido el factor de evaluación Plazo de Ejecución, en el cual se otorgó el puntaje según la siguiente escala:

12. Sobre el particular, el artículo 31 de la Ley señala que el método de evaluación y calificación de propuestas, que será establecido en el Reglamento, debe objetivamente permitir una selección de calidad y tecnología requerida dentro de los plazos más convenientes y al mejor valor total. El método deberá exigir la presentación de los documentos estrictamente necesarios por parte de los postores. El Reglamento establecerá los criterios, el sistema y los factores aplicables para cada tipo de bien, servicio u obra a adquirirse o contratarse.

13. En virtud de ello, el artículo 64 del Reglamento dispone que las Bases deben especificar los factores de evaluación que se considerarán para determinar la mejor propuesta, así como los puntajes y los criterios para su asignación. Además, la señalada norma dispone que el Comité Especial determinará los factores de evaluación técnicos y económicos a ser utilizados, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad; añadiéndose que, de acuerdo con el artículo 69 del Reglamento, que la evaluación técnica tiene por objeto calificar la calidad de la propuesta.

14. De las normas citadas es posible colegir que los factores de evaluación tienen como finalidad elegir la mejor propuesta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores que redunden en una oferta de calidad y de bajo costo para el Estado. Este propósito se logra con factores que permitan seleccionar la mejor oferta en cuanto a sus condiciones y calidad del bien ofrecido.

15. Asimismo, debe tenerse en cuenta que los factores de evaluación no pueden otorgar puntaje al cumplimiento de los requisitos técnicos mínimos o los términos de referencia de un servicio, toda vez que éstos a tenor de lo establecido en el artículo 62 y 63 del Reglamento, son lo mínimo que los todos postores deben cumplir para que su propuesta sea admitida y la consecuencia de su incumplimiento es la descalificación de su oferta.

16. En el caso bajo análisis, en el numeral 1.6 de las Bases se indicó que el servicio se ejecutará en el periodo de 10 días calendarios a partir de la suscripción del contrato y/o entrega de la Orden de Servicio, lo cual concuerda con las Especificaciones Técnicas consignadas en el Anexo 01. En ese orden, queda claro que la Entidad requiere como requisito técnico mínimo que el servicio sea ejecutado en 10 días calendario como máximo.

17. Sin embargo, de la lectura del factor de evaluación Plazo de Ejecución del Servicio se evidencia que se otorga puntaje al mero cumplimiento del requisito técnico mínimo (10 días) e inclusive a plazos mayores al requerido por la Entidad (se otorga 10 puntos al postor que oferte un plazo de 15 a 30 días calendario).

18. Conforme con lo indicado, se concluye que en las Bases del presente proceso de selección se ha incorporado un factor de evaluación contrario a la normativa, puesto que no permite elegir la mejor propuesta, y ha generado que todos los postores participantes, con la finalidad de acceder al puntaje establecido oferten plazos que exceden el requerimiento técnico mínimo que en el presente caso es 10 días, lo cual supone una distorsión en la evaluación de las ofertas.

19. En consecuencia, este Colegiado considera que el factor de evaluación relacionado al plazo de ejecución del servicio, resulta contrario a las disposiciones normativas a las que se ha hecho referencia; razón por la que se puede colegir que se ha configurado la causal de nulidad referida a la contravención de normas legales establecida en el artículo 57 de la Ley. Consecuentemente, la Entidad deberá retrotraer el proceso de selección a la etapa de formulación de las Bases Administrativas, y observar lo expuesto en la presente resolución.

20. De igual forma, teniendo en cuenta que el vicio en el que se ha incurrido está referido a una evidente trasgresión normativa -el incumplimiento de lo establecido en los artículos 3, 31 de la Ley y 64, 69 y 72 del Reglamento-, este Colegiado considera que no resultan aplicables al presente caso las disposiciones referidas a la conservación del acto jurídico contenidas en el artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

21. Asimismo y considerando que en virtud de lo establecido en la presente resolución se reformularán las Bases, el Comité Especial deberá verificar que el requisito técnico mínimo consignado en el literal C del Anexo N.º 01[1] no esté relacionado a alguna marca en particular, a fin que los postores puedan formular sus propuestas en función a las características requeridas y no así en función de un determinado producto.

22. Por otro lado, resulta pertinente exhortar al Comité Especial a absolver las consultas formuladas por los postores en forma clara y fundamentada, a fin que éstos tomen conocimiento cabal de los alcances de las disposiciones de las bases materia de consulta. En el caso de autos, de la absolución a la consulta formulada por la empresa Integrity Solutions S.A. se aprecia que no queda claro si resulta exigible o no la presentación de la prueba de 4 conectores y ese asunto fue materia del recurso, cuyo análisis no resulta pertinente puesto que se declara la nulidad del proceso; sin embargo, deberá ser tomado en cuenta por el Comité Especial en lo sucesivo, a fin de evitar que la absolución de consultas que forma parte integrante de las Bases sea clara y fundamentada.

23. Finalmente y considerando la nulidad declarada, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto del petitorio del recurso puesto que ello en nada modificará la decisión adoptada por este Colegiado.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses López y la intervención de los señores Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Victor Manuel Rodríguez Buitrón atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17° y 18° del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] “Opticom rack mount enclosures (bandeja)

1. Declarar NULA la Adjudicación Directa Selectiva Nro. 061-2007-S-OCI/UNI, convocada por la Universidad Nacional de Ingeniería para la contratación del servicio de cableado estructurado a todo costo módulo 3 para la Obra Construcción de la Nueva Sede de la Corte Superior de Justicia de La Libertad – 1era Etapa” (Primera Convocatoria), por los fundamentos expuestos.

2. Retrotraer la Adjudicación Directa Selectiva Nro. 061-2007-S-OCI/UNI a la etapa de convocatoria, previa reformulación y aprobación de las Bases, por los fundamentos expuestos.

3. Devolver la garantía otorgada para la presentación del recurso materia de la presente resolución.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución.