Resolución N

Visto, en sesión de fecha 27 de setiembre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2121/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Servicios y Formulaciones Industriales S.A. (SERFI S.A.) contra la descalificación de su propuesta técnica presentada en el ítem 6 de la Licitación Pública según relación de ítems Nro. 0009-2007-MINSA, convocada por el Ministerio de Salud para la adquisición de plaguicidas; oídos los informes efectuados en la Audiencia Pública realizada el 19 de setiembre de 2007 y atendiendo a los siguientes:

1. El 18 de junio de 2007 el Ministerio de Salud, en adelante la Entidad, convocó a la Licitación Pública según relación de ítems Nro. 0009-2007-MINSA para la adquisición de plaguicidas, entre ellos Carbamato en polvo seco al 5% (ítem 6), bajo el sistema de precios unitarios y por un valor referencial ascendente a S/. 235 019,10 Nuevos Soles[1].

2. El 25 de julio de 2007 se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas y apertura de sobres técnicos y en el ítem 6 se contó con la participación de las empresas Farmex S.A. y Servicios y Formulaciones Industriales S.A. (SERFI S.A.). Efectuada la evaluación técnica, el Comité Especial descalificó las propuestas de ambos postores y declaró desierto el ítem 6.

En dicho acto se dejó constancia de que la propuesta de la empresa SERFI S.A. “(…) fue descalificada por cuanto de la revisión de los documentos del sobre Nº 1 se evidenció que las firmas en los documentos presentados y que corresponden al Ing. Vicente Chang – Say Yon difieren de la firma que aparece en la carta poder presentada en la entrega de sobres”

3. Mediante escrito presentado el 03 de agosto de 2007, Servicios y Formulaciones Industriales S.A. (SERFI S.A.), en adelante SERFI, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica y contra la decisión del Comité de declarar desierto el ítem 6. Asimismo, solicitó se readmita su propuesta técnica y se le otorgue la Buena Pro a su favor.

a) Su propuesta técnica presentada en el ítem 6 fue descalificada por un error de forma, lo cual contraviene lo establecido en el artículo 125 del Reglamento. Así pues, el Comité Especial en aplicación de la normativa vigente debió otorgar a su representada el plazo de 02 días para proceder con la subsanación correspondiente.

b) La carta a través de la cual se otorga poder a la persona que presentó la propuesta técnica y económica del ítem 6 fue suscrita por uno de los directores y no por el señor Vicente Chang Say Yon, Representante Legal de su empresa. Sin embargo, ello no obsta que el defecto pudo ser subsanado en el supuesto que se haya otorgado plazo para tal efecto.

c) De la lectura del acta de fecha 25 de julio de 2007 se advierte que el propio Comité Especial reconoció que el defecto de su propuesta era uno de orden formal. No obstante ello, dispuso la descalificación de su propuesta.

4. Mediante decreto de fecha 6 de agosto de 2007, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado y se corrió traslado a la Entidad a fin que remita los antecedentes administrativos en el plazo de 03 días.

5. Mediante escritos presentados el 17 y 24 de agosto de 2007, la Entidad remitió los antecedentes administrativos del proceso de selección y adjuntó el Informe Nº 012-2007-OL-BMM, en el cual señaló lo siguiente:

a) SERFI fue descalificado por no cumplir con la formalidad exigida en las Bases y en el artículo 120 del Reglamento que exige que la documentación de las propuestas formularios o formatos, cuenten con el sello y rúbrica del postor o el representante legal o mandatario designado para dicho fin.

b) De conformidad con lo prescrito por el artículo 122 del Reglamento, las personas jurídicas concurren a los actos públicos por medio de su representante legal o apoderado acreditado con carta poder simple. Aunado a ello, de acuerdo a lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Procedimiento Administrativo General las personas jurídicas pueden intervenir en el procedimiento a través de sus representantes legales, quienes actúan premunidos de los respectivos poderes.

c) Los dispositivos legales antes mencionados no fueron observados por SERFI por cuanto la firma que aparece en la carta poder simple fue consignada por la misma persona que aparece autorizada para presentar las propuestas.

d) Asimismo, la persona que suscribió la carta poder simple no acreditó encontrarse autorizado para presentar propuestas técnicas u ostentar la representación legal de la empresa SERFI, motivo por el cual se procedió a descalificar la propuesta de la referida empresa.

6. Mediante decreto de fecha 23 de agosto de 2007 se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal.

7. Mediante decreto de fecha 10 de setiembre de 2007, se requirió información adicional a la Entidad y el Postor Impugnante.

8. Mediante escrito presentado el 13 de setiembre de 2007, la empresa SERFI remitió la información adicional solicitada, en la cual el Ing. Vicente Chang Say Yon (Representante Legal de SERFI) manifestó que el Ing. Benjamín Rey Tordoya se apersonó a presentar las propuestas técnica y económica en el presente proceso de selección por autorización otorgada por su persona.

9. Mediante escrito presentado el 13 de setiembre de 2007, la Entidad remitió copia de la Carta presentada por el Ing. Benjamín Rey Tordoya al Comité Especial en la fecha de entrega de propuestas técnicas y económicas.

10. El 19 de setiembre de 2007, se llevó a cabo la Audiencia Pública con la participación del Postor Impugnante.

11. Mediante decreto de fecha 20 de setiembre de 2007 se declaró el expediente listo para resolver.

1. Es materia del presente recurso de apelación la reclamación formulada por la empresa SERFI contra la decisión del Comité Especial de descalificar su propuesta técnica y declarar desierto el ítem 6 (Carbamato en polvo seco al 5%) de la Licitación Pública según relación de ítems Nro. 0009-2007-MINSA, convocada por el Ministerio de Salud la adquisición de plaguicidas.

2. Conforme se aprecia de la lectura del Acta de fecha 25 de julio de 2007, el Comité Especial descalificó la propuesta presentada por la empresa SERFI en el ítem 6 debido a que “De la revisión de los documentos del sobre Nº 1 se evidenció que las firmas de los distintos documentos presentados y que corresponden al Ing. Vicente Chang – Say Yon difieren de la firma que aparece en la carta poder presentada en la entrega de sobres. Al efectuar la consulta el señor Benjamín Moisés Rey Tordoya manifestó que la firma que aparece en la carta poder es suya y no del Ing. Vicente Chang – Say Yon”.

3. Debido a ello y considerando que quien suscribió la carta de presentación de sobres no es el representante legal de la empresa SERFI, el Comité Especial descalificó su propuesta y estando a que en el ítem 6 no quedó ninguna propuesta válida se declaró desierto el referido ítem.

4. Por su parte, la empresa SERFI a través del presente recurso de apelación ha señalado que la descalificación dispuesta por el Comité Especial no se ajusta a la normatividad vigente, toda vez que el defecto incurrido es de orden formal y pasible de subsanación a tenor de lo establecido en el artículo 125 del Reglamento y por ende se debió otorgar un plazo para la subsanación correspondiente.

5. Asimismo, en el informe efectuado en la Audiencia Pública manifestaron que el Señor Benjamín Moisés Rey Tordoya, se encontraba autorizado por el Ing, Vicente Chang – Say Yon para presentar las propuestas técnica y económica en el ítem 6 y dicha situación fue puesta en conocimiento del Comité Especial mediante carta presentada el 26 de julio de 2007.

6. Sobre el particular, resulta necesario señalar que el artículo 120 del Reglamento establece la forma de presentación y alcance de las propuestas, en el cual se indica que cuando las propuestas tengan que ser presentadas total o parcialmente mediante formulario o formatos, éstos podrán ser llenados por cualquier medio, incluyendo el manual, debiendo llevar el sello y la rúbrica del postor o su representante legal o mandatario designado para tal fin.

7. Asimismo, el artículo 122 del Reglamento referido a la acreditación de representantes en acto público establece que las personas jurídicas concurren por medio de su representante legal o apoderado acreditado con carta poder simple.

8. De las normas glosadas queda claro que las propuestas que los postores presenten en los procesos de selección deberán estar rubricadas y selladas por la persona que ejerce la representación legal en el caso de personas jurídicas, la cual concurrirá a la presentación de ofertas o en su defecto deberá otorgar tal facultad a un apoderado mediante carta poder simple.

9. En el caso que nos ocupa, de la lectura de la Partida Nº 03024831 de la Ficha Registral de la empresa SERFI S.A. inscrita en los Registros Públicos se aprecia que por Junta General del 25 de marzo de 2004 se acordó, entre otros, nombrar como Director al Señor Benjamín Rey Tordoya y como Director - Gerente de la mencionada sociedad anónima al señor Vicente Chang-Say Yon y otorgarle al último de los nombrados la representación judicial, comercial y administrativa de la sociedad y las facultades establecidas en los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil.

10. En ese sentido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades[2] el señor Vicente Chang-Say Yon goza de la representación legal de la empresa SERFI S.A y conforme lo establece el artículo 122 del Reglamento se encontraba facultado a otorgar poder a otra persona para concurrir en nombre de SERFI y entregar propuestas en el presente proceso de selección, mediante una carta poder simple en la que conste tal delegación de facultades.

11. En el caso bajo análisis se aprecia que la carta dirigida al Presidente del Comité Especial fue suscrita por la misma persona que aparece autorizada para presentar las propuestas; es decir fue suscrita por el señor Benjamín Rey Tordoya.

12. Ello evidencia que el documento que autorizaría al Ing. Benjamín Rey Tordoya adolece de un defecto de forma, puesto que no fue efectivamente suscrito por la persona que ostenta la Representación legal de SERFI, sino por uno de los Directores. Sin embargo, tal defecto resulta subsanable, toda vez que no modifica el alcance de la propuesta y conforme a lo establecido en el artículo 125 del Reglamento el Comité Especial debió otorgar el plazo de 02 días para que el Representante Legal de SERFI extienda un poder válido, concurra personalmente en representación de SERFI o ratifique el acto de presentación de propuestas efectuado por el Director Benjamín Rey Tordoya, conforme a lo establecido en el artículo 162 del Código Civil[3].

13. Así pues, conforme ya ha sido expresado en anteriores ocasiones, es opinión de este Colegiado que los requisitos y formalidades exigidas por la normativa de contratación pública no pueden ser interpretados aisladamente y en forma ajena de su contexto, máxime si la consecuencia de ello es la declaración de desierto del ítem convocado y con ello los gastos que irrogan una nueva convocatoria. Asimismo, es necesario tomar en cuenta que la descalificación de las propuestas obedece principalmente al incumplimiento de requisitos técnicos mínimos y no así por defectos de forma, pasibles de subsanación, a tenor de lo establecido en el artículo 125 del Reglamento, tal como ocurre en el supuesto bajo análisis, por lo cual el recurso de apelación deviene fundado y por su efecto el Comité Especial deberá otorgar el plazo de 02 días hábiles a fin que el Representante Legal de SERFI subsane las observaciones efectuadas a la propuesta técnica de su representada rubricando y firmando los folios de su propuesta u otorgue un poder válido a favor del señor Benjamín Rey Tordoya.

14. Efectuada la subsanación correspondiente, el Comité Especial deberá evaluar y calificar la propuesta técnica y económica[4] de SERFI en el ítem 6 y de ser el caso otorgarle la Buena Pro.

15. Por lo expuesto, en aplicación de lo establecido en el numeral 2 del artículo 163 del Reglamento corresponde declarar fundado el recurso de apelación promovido por la empresa Servicios y Formulaciones Industriales S.A. (SERFI S.A.) y por su efecto revocar la decisión del Comité Especial de descalificar su propuesta en el ítem 6 de la Licitación Pública según relación de ítems Nro. 0009-2007-MINSA.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses López y la intervención de los señores Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Victor Manuel Rodríguez Buitrón atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuesta mediante Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 17° y 18° del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] El valor referencial total del proceso de selección asciende a S/. 9 115 461,60 Nuevos Soles.

[2] Artículo 188.- Atribuciones del gerente

Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nombrado o por acto posterior.

Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes atribuciones:

1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social;

2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Código Procesal Civil;

3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo que éste acuerde sesionar de manera reservada;

[3] Artículo 162.- Ratificación del acto jurídico por el representado

En los casos previstos por el artículo 161, el acto jurídico puede ser ratificado por el representado observando la forma prescrita para su celebración.

La ratificación tiene efecto retroactivo, pero queda a salvo el derecho de tercero.

[4] En el supuesto que alcance el puntaje mínimo para pasar a la evaluación económica.

1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Servicios y Formulaciones Industriales S.A. (SERFI S.A.) contra la descalificación de su propuesta técnica presentada en el ítem 6 de la Licitación Pública según relación de ítems Nro. 0009-2007-MINSA, convocada por el Ministerio de Salud para la adquisición de plaguicidas, por los fundamentos expuestos.

2. Disponer que el Comité Especial otorgue el plazo de 2 días a la empresa Servicios y Formulaciones Industriales S.A. (SERFI S.A.) a fin que su Representante Legal proceda a subsanar las observaciones efectuadas a su oferta técnica, conforme a lo expuesto en el numeral 13 de los fundamentos.

3. Devolver la garantía otorgada en favor del CONSUCODE por la empresa Servicios y Formulaciones Industriales S.A. (SERFI S.A.) para la interposición del recurso de apelación.

4. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución.