Resolución N

Sumilla : La Entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las Bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado y a las normas de la materia.

Visto, en sesión de fecha 26 de setiembre de 2007 la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N.° 2107/2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el Postor Diego Antonio Ugaz Medina, contra el acto de otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 17-2007/GR/LAMB, convocada por el Gobierno Regional de Lambayeque con el objeto de ejecutar la obra “Construcción de caseta bombeo, equipamiento, cero perimétrico, instalación de la línea de impulsión y electrificación del pozo algodonal Ferreñafe”; oídos los informes orales en Audiencia Pública llevada a cabo el 20 de setiembre de 2007, y atendiendo a los siguientes:

1. El 9 de julio de 2007, el Gobierno Regional de Lambayeque en lo sucesivo la Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva N.° 17-2007/GR/LAMB con el objeto de ejecutar la obra “Construcción de caseta bombeo, equipamiento, cero perimétrico, instalación de la línea de impulsión y electrificación del pozo algodonal Ferreñafe”, por un valor referencial de S/. 420 437.77 Nuevos Soles, incluido el Impuesto General a las Ventas – IGV.

2. El 16 de julio de 2007, la Entidad registró en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE) la consulta de absolución de consultas formuladas por los postores.

3. El 16 de julio de 2007, se registro en el SEACE las Bases Integradas como reglas definitivas del proceso de selección convocado.

4. El 20 de julio de 2007, se realizó el acto de presentación y apertura de propuestas, así como el acto de otorgamiento de la Buena Pro, siendo el postor adjudicatario de la Buena Pro la empresa R-CIS INGENIEROS S.A.C., en adelante el Postor Ganador.

5. El 2 de agosto de 2007, el Postor Diego Antonio Ugaz Medina, en adelante el Postor Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el acto calificación de propuestas y de otorgamiento de la Buena Pro. Asimismo, solicitó que se le otorgue la Buena Pro.

a) El Comité Especial otorgó el beneficio del 10% adicional por provincia colindante a todos los postores SIN EXCEPCION alguna, beneficio que se encuentra contemplado e el artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento, y en el numeral II.8 de las Bases Integradas del proceso de selección, publicadas en el SEACE.

b) El Comité Especial omitió contemplar expresamente la obligación de los postores de presentar la Declaración Jurada de Provincia colindante a efectos de acceder al beneficio contemplado en el artículo 131 del Reglamento, pero a condición que se solicite expresamente mediante una declaración jurada simple. La Declaración Jurada estaba incluida dentro de los documentos de presentación facultativa, era decisión de cada uno de los postores presentar o no dicha declaración. Solamente, él optó por presentarla, por lo a él únicamente le corresponder dicho beneficio.

c) No obstante, ante la decisión del Comité Especial de conceder sin excepción a todos los postores este beneficio, todos obtuvieron la sumatoria de 110 puntos, a excepción de él, quien obtuvo 100.96 puntos (cuando en realidad había obtenido 100.056 puntos, que es la sumatoria de 90.96 puntos + 9.096), procediendo a continuación el Comité Especial a realizar el sorteo respectivo y otorgar la Buena Pro al Postor R-CIS INGENIEROS S.A.C.

d) Lo señalado en los párrafos anteriores, ha originado una distorsión en el proceso de calificación de propuestas y el otorgamiento indebido de la Buena Pro, por lo que a su representada le corresponde el máximo puntaje. Cita las Resoluciones N.º 451/2007.TC-S1 y 714/2007.TC-S4.

6. El 3 de agosto de 2007, el Postor Impugnante subsanó las observaciones efectuadas por el Tribunal.

7. El 8 de agosto de 2007, la Entidad admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto.

8. El 20 de agosto de 2007, el Postor Ganador remitió al Tribunal un escrito en el cual solicitó el uso de la palabra.

9. El 22 de agosto de 2007, la Entidad remitió la Tribunal los antecedentes administrativos correspondientes.

10. El 11 de setiembre de 2007, la Entidad remitió al Tribunal el informe técnico legal, respecto del recurso de apelación presentado.

11. El 20 de setiembre de 2007, se llevó a cabo la Audiencia Pública, la cual contó con la participación del Postor Impugnante. La Entidad no se apersonó a pesar de haber sido debidamente notificada.

12. El 20 de setiembre de 2007, el Postor Impugnante remitió al Tribunal un escrito adicional.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación planteado por DIEGO ANTONIO UGAZ MEDINA contra el otorgamiento de la Buena Pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 17-2007/GR/LAMB a favor del postor R-CIS INGENIEROS S.A.C.

2. En principio, un asunto que debe tenerse presente como marco referencial para resolver el cuestionamiento formulado en el recurso que nos ocupa es que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa, desde una perspectiva teleológica, la finalidad de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las Entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice la concurrencia entre potenciales proveedores así como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

Dentro de este contexto, el Principio de Trato Justo e Igualitario, contemplado en el numeral 8 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N.° 083-2004-PCM, en lo sucesivo la Ley, establece que todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, por lo cual está prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

En su reclamación el Postor Impugnante sostiene que el Comité Especial concedió la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante a que se contrae el artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, a todos los postores, sin advertir que ninguno de ellos, a excepción del recurrente, había presentado una declaración jurada requiriendo tal beneficio

Al respecto, cabe precisar que en las Bases consta el Acta N.° 34, en el cual se indicó que “terminada a evaluación de la propuesta económica se procedió a otorgar la bonificación del 10% sobre el puntaje total a los postores que declararon como domicilio legal a provincia de Ferreñafe y/o provincia colindante al lugar de la ejecución de la obra, de acuerdo al articulo 131 del Reglamento”. (Sic)

Es por ello que, el puntaje obtenido por el Postor Impugnante fue de 100.05 puntos (resultado de la sumatoria de 90.96 + 9.09 puntos) mientras que a los demás postores competidores se les otorgó 110 puntos (resultado de la sumatoria de 100 puntos + 10 puntos). No obstante, afirma el impugnante, que él fue el único que cumplió con solicitar formalmente, por medio de una declaración jurada anexada en su oferta, el reconocimiento a su favor de la bonificación del diez por ciento (10%), lo que lo haría merecedor de la buena pro al ubicarse en el primer lugar del orden de prelación, por delante no sólo del Postor Ganador sino también de los demás 26 postores hábiles en competencia, quienes, en estricto, deben obtener 100 y no así 110 puntos.

Sobre el particular, el acotado artículo 131 del Reglamento establece que, tratándose de la contratación de obras y servicios que se ejecuten o presten fuera de las provincias de Lima y Callao, cuyos montos correspondan a adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de menor cuantía, se considerará una bonificación de diez por ciento (10%) sobre la sumatoria de la propuesta técnica y económica de los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra objeto del proceso de selección o en las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento, siempre que los bienes, servicios u obras sean elaborados dentro de la circunscripción, para lo cual el domicilio legal será el declarado ante el Registro Nacional de Proveedores.

Como bien ha señalado este Colegiado en oportunidades anteriores, el beneficio del diez por ciento (10%) por provincia colindante se enmarca dentro de lo que se conoce como actuación administrativa de fomento, que otorga tratamientos diferenciados o reconoce determinados privilegios a los particulares merced a un propósito específico, cual es en el caso concreto, el afán descentralista que busca incentivar la instalación de empresas en el interior del país ubicadas en el lugar de ejecución de la obra o prestación del servicio convocado o en sus colindantes. Sin embargo, la interpretación y aplicación de este tipo de normas deben ser siempre restrictivas por naturaleza, en atención precisamente al desbalance que se genera a partir de su materialización dado que sus causas, en este caso, no responden a motivos técnicos ni de calidad de la obra, servicio o bien ofrecidos.

En buena cuenta, debe reconocerse que no existe trasgresión alguna al Principio de Igualdad cuando se advierta la existencia de cláusulas preferenciales de modo general e impersonal. “Estas cláusulas de preferencia de carácter excepcional, en tanto puede afectar el principio de igualdad, deben ser creadas por el legislador, pues únicamente él es competente para otorgar privilegios por razones de fomento, promoción económica y justicia social”[1].

De acuerdo a lo expresado, las normas de preferencia, dada su propia naturaleza de normas de excepción, no pueden ser aplicadas de modo extensivo a otros supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en él, puesto que de otro modo se estaría desnaturalizando su condición excepcional y transformándola en regla para determinar quién se encuentra en mejores condiciones para ser proveedor del Estado.

En el ámbito de las contrataciones estatales no es extraño constatar la existencia de disposiciones que también establecen tratamientos diferenciados entre los postores, con una índole similar al beneficio que ahora invoca el Postor Impugnante, tales como la bonificación del veinte por ciento (20%) dispuesta por la Ley № 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, y sus modificatorias y complementarias[2], o el beneficio a las pequeñas y microempresas (PYMES) en caso de empate, contenida en el inciso 1 del artículo 133 del Reglamento, con la salvedad de que las citadas normas prescriben un criterio general para el tratamiento de estos casos, respecto de los cuales se requiere que el sujeto que pretenda ser favorecido por sobre sus pares debe solicitarlo expresamente, máxime si la propia normativa no ha previsto ningún documento objetivo del que emane dicha calidad y que pueda ser fácilmente verificada para los aludidos efectos. En otras palabras, los beneficios derivados de la actuación administrativa de fomento en los casos particulares reseñados alcanzan solamente a los postores que, en efecto, cumplan los requisitos exigidos y que así lo hayan solicitado.

Ahora bien, aunque en ocasiones previas el Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que resulta conveniente que la respuesta que se brinde en torno al reconocimiento de la bonificación del diez por ciento (10%) sea armonizada con aquéllas que el ordenamiento jurídico prevé para los beneficios glosados en el párrafo anterior, de las que puede citarse, a manera de ejemplo, las Resoluciones № 451-2007/TC-S1 y № 714-2007/TC-S4 del 11 de mayo y 26 de junio de 2007. En dichas oportunidades, los apelantes perseguían que se les concediera un privilegio por encima de sus demás competidores, pese a que todos ellos se hallaban en igualdad de condiciones para obtenerlo por tener su domicilio en la misma provincia o en una provincia colindante a la del lugar de los trabajos, con lo cual el tratamiento diferenciado que permite y conciente la normativa se hubiera dado, no entre postores “desiguales” (entre quienes gozan de protección versus aquellos que no la tienen), sino más bien entre “iguales”, con la consiguiente desnaturalización de dicha bonificación y la fractura del Principio de Trato Justo e Igualitario. Esto se corrobora cuando en el primero de los pronunciamientos citados, el Colegiado rechazó la pretensión del recurrente en vista que no era justo, equitativo, ni adecuado a ley que una omisión de la impugnante en principio, así como una solicitud tardía, la beneficie únicamente, cuando existían otros postores, como era el caso del postor adjudicatario de la buena pro, que cumplía con los requisitos para acceder a la citada bonificación[3].

Resulta claro que la bonificación prevista en el mencionado artículo 131 se sujeta prima facie al domicilio que figure en la Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, siempre que la condición geográfica se ajuste al supuesto de hecho de la colindancia. Es decir, para que el Comité Especial otorgue esta bonificación, basta con la constatación de estos supuestos; sin embargo, en los casos resueltos a los que alude el párrafo anterior, los Comités respectivos no habían otorgado esa bonificación a ninguno de los postores que se encontraban en el supuesto de hecho previsto en la norma, razón por la que este Tribunal no podía amparar, como ya se ha dicho, una solicitud tardía de uno de los postores, generando una diferenciación injustificada entre ellos y, por su efecto, un acto discriminatorio.

En cambio, distinto es el caso que nos ocupa, en el que, sin negar la escrupulosa diligencia con la que actuó el impugnante, al haber acompañado oportunamente como parte de su propuesta técnica una “Declaración Jurada de Provincia Colindante – Solicitud de Bonificación del 10%” por medio de la cual solicitó expresamente que se le concediera la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante, tampoco debe desmerecerse la conducta mostrada por el Comité Especial, igualmente diligente, al evaluar y calificar las ofertas ya que, frente al tenor de la disposición contenida en el artículo 131 del Reglamento y más allá de cualquier exigencia adicional no contemplada expresamente, no dudó en otorgar el respectivo beneficio, según se ha señalado en el acta del 20 de julio de 2007, a todos aquellos postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutaría la obra o en las provincias colindantes a ella, conforme a la información de carácter objetivo que figuraba en sus correspondientes certificados de inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores, es decir en un instrumento emitido por la autoridad competente en el ejercicio de sus funciones.

Así, pues, el Comité Especial no sólo no dejó de reconocer el derecho a la bonificación adicional que tienen los postores sino que, además, preservó el Principio de Trato Justo e Igualitario pues otorgó el beneficio por igual a todos aquellos participantes que estaban incursos dentro del supuesto que la norma prescribe.

Por ello, asumiendo que la buena fe es la que ha guiado a todas las partes en conflicto, a quienes no se les puede exigir una conducta que esté al margen o que sea contraria ni de la ley ni de la interpretación que emana de la jurisprudencia administrativa de este Tribunal; reafirmando que la ratio legis que sustenta el beneficio en discusión es el desarrollo y fortalecimiento de las personas naturales o jurídicas a cuyo favor aquella ha sido establecida, a través de su protección y fomento; y atendiendo a que la decisión que se adopte debe fundarse en último término en los Principios de Legalidad, Razonabilidad e Imparcialidad que consagra el Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General[4], sin que pueda ampararse una solución tanto desproporcionada cuanto notoria y manifiestamente injusta que, en aras de privilegiar el rigorismo formal, termine por sacrificar las condiciones económicas de la oferta, que es en buena cuenta el único elemento relevante en la contratación de obras por adjudicaciones directas y de menor cuantía; este Tribunal concluye que la bonificación de diez por ciento (10%) por provincia colindante ha sido válidamente otorgada por el Comité Especial a los participantes del proceso.

De igual manera, no puede soslayarse que este Tribunal se ha pronunciado en el sentido expuesto en las Resoluciones N.º 1442/2007.TC-S4, 1443/2007.TC-S4, 1460/2007.TC-S4 y 1464/2007.TC-S4, todas ellas de fecha 21 de septiembre de 2007.

3. En virtud al análisis efectuado y en aplicación del inciso 1 del artículo 163 del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar la Buena Pro a favor del Postor R-CIS INGENIEROS S.A.C.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Cabieses López y la intervención de los Vocales Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón, de conformidad a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena Nº 005/2007 de fecha 11 de abril de 2007 y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53, 54, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado por Decreto Supremo N.º 028-2007-EF y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] DROMI, Roberto. Licitación Pública. Décima Edición. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires - Madrid. 2004. Pág. 530.

[2] Ver los Decretos de Urgencia № 064-2000 y № 083-2001, así como las Leyes № 27633 y № 28242.

[3] Segundo párrafo del numeral 14 de la Fundamentación de la Resolución № 451-2007/TC-S1.

[4] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

[…]

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

[…]

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el postor DIEGO ANTONIO UGAZ MEDINA contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 17-2007/GR/LAMB, por los fundamentos expuestos.

2. Confirmar la decisión del Comité Especial, de otorgar la Buena Pro del presente proceso de selección a la empresa R-CIS INGENIEROS S.A.C.

3. Ejecutar la garantía otorgada por el postor DIEGO ANTONIO UGAZ MEDINA para la interposición del recurso de apelación.

4. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, quien deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días naturales de notificada la presente Resolución.