Resolución N

Sumilla : Es nulo el proceso de selección cuyas Bases Administrativas contienen reglas que contravienen la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado vigente.

VISTO en sesión de fecha 27 de setiembre de 2007 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 2404-2007.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor Consserg S.R.L. contra la descalificación de su propuesta económica y el otorgamiento de la buena pro a favor del postor Hipólito Humberto Zaldívar Piminchumo, en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 002-2007-MDC-CEAO, convocada por la Entidad para la “Ejecución de la Obra Adoquinado y Veredas Avenida Panamericana – Pampas San Isidro”; y atendiendo a los siguientes:

1. El 08 de agosto de 2007, la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE CORRALES, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía N° 002-2007-MDC-CEAO, para la “Ejecución de la Obra Adoquinado y Veredas Avenida Panamericana – Pampas San Isidro”, bajo el sistema de suma alzada, por un valor referencial total de S/. 109,835. 95 (Ciento nueve mil ochocientos treinta y cinco con 95/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El 16 de agosto de 2007, se llevó a cabo el acto privado de presentación de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, fecha en la cual presentaron ofertas los postores: a) CONSTRUCTORA JORDÁN S.R.L., b) CONSSERG S.R.L., c) CAPO CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., d) CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS DIOS; y, e) HIPÓLITO HUMBERTO ZALDÍVAR PIMINCHUMO.

En dicha oportunidad, luego de evaluar las propuestas técnicas, el Comité Especial descalificó al postor CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS DIOS, toda vez que el número de su Registro Único de Contribuyentes (RUC) no coincidía con aquel consignado en la documentación presentada.

Posteriormente, se procedió a la apertura de los sobres con las propuestas económicas, siendo descalificados los postores CONSTRUCTORA JORDÁN S.R.L., CONSSERG S.R.L. y CAPO CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., por no presentar información desagregada de los gastos generales fijos y variables. En consecuencia, se otorgó la buena pro al único postor cuya propuesta económica quedó hábil; es decir, al señor HIPÓLITO HUMBERTO ZALDÍVAR PIMINCHUMO, cuya oferta ascendió a S/. 109,835.95 (Ciento nueve mi ochocientos treinta y cinco con 95/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General alas Ventas (IGV).

3. Mediante escrito de 24 de agosto de 2007, el postor CONSSERG S.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta económica y el otorgamiento de la buena pro a favor del postor HIPÓLITO HUMBERTO ZALDÍVAR PIMINCHUMO; solicitando, al efecto, se declare la nulo dicho otorgamiento de la buena pro, bajo los siguientes argumentos:

a. De conformidad con lo dispuesto en las Bases, el proceso de selección fue convocado bajo el sistema de suma alzada, motivo por el cual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, la presentación del presupuesto detallado por partidas, así como el desagregado de los gastos generales -fijos y variables- tienen carácter meramente referencial.

b. El Impugnante cumplió con presentar todos los documentos y requisitos que señalan las Bases Integradas, incluido el desagregado de gastos generales y utilidades, a pesar de que -debido al sistema de contratación recogido en las Bases- no era necesaria la presentación de dicho detalle.

4. El 27 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la descalificación de su propuesta económica y el otorgamiento de la buena pro, en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 002-2007-MDC-CEAO convocada por la Entidad.

5. El 12 de setiembre de 2007 la Entidad remitió los antecedentes administrativos requeridos.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la descalificación de su propuesta económica y el otorgamiento de la buena pro a favor del postor HIPÓLITO HUMBERTO ZALDÍVAR PIMINCHUMO, en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 002-2007-MDC-CEAO, convocada por la Entidad para la “Ejecución de la Obra Adoquinado y Veredas Avenida Panamericana – Pampas San Isidro”.

2. De los antecedentes reseñados, se desprende que el asunto materia de controversia consiste en determinar si la propuesta económica del Impugnante ha sido formulada de acuerdo con las Bases y la normativa en materia de contratación estatal; específicamente, en lo concerniente a su correspondencia con el sistema de contratación adoptado en las Bases.

3. Sobre el particular, cabe señalar que el numeral 2.0 de las Bases Integradas establece que el presente proceso de selección ha sido convocado bajo el sistema de suma alzada. Sin embargo, debe advertirse que el numeral 11.3 -Contenido de las Propuestas, Propuestas Económicas- dispone que los postores deberán -obligatoriamente- incluir “el presupuesto detallado por partidas, desagregado detallado de gastos generales (desagregar los gastos generales fijos y variables) y utilidad, caso contrario la propuesta será eliminada”.

4. En el marco de lo indicado en el numeral precedente, debe tenerse en cuenta que el Impugnante ha cuestionado la descalificación de su propuesta económica, aduciendo -al efecto- que dicha decisión carece de fundamento toda vez que, tratándose de un proceso de selección convocado bajo el sistema de suma alzada, la información desagregada por partidas tiene carácter referencial.

5. Al respecto, a fin de resolver el asunto controvertido, este Tribunal estima pertinente efectuar algunas precisiones relacionadas con el sistema de contratación elegido por la Entidad, así como de las disposiciones y requisitos recogidos en el texto de las Bases Integradas.

6. En esta línea, cabe señalar que el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante la Ley, dispone en su literal e) que las Bases deben contener la definición del sistema y/o modalidad a seguir, el cual será uno de los establecidos en el Reglamento.

7. Sobre este punto, el artículo 56 del Reglamento establece que en el sistema de suma alzada el postor formula su propuesta por un monto fijo integral y un determinado plazo de ejecución. Tratándose de obras, el postor formulará dicha propuesta considerando los trabajos que resulten necesarios para el cumplimiento del objeto de la prestación requerida según los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra que forman parte del Expediente Técnico, en ese orden de prelación; considerándose que el desagregado por partidas que da origen a su propuesta y que debe presentar como parte de la misma, es referencial. Este sistema de contratación será aplicable cuando las magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas y en los términos de referencia y, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivos; calificación que corresponde realizar al área usuaria (El subrayado es nuestro).

8. De la definición anotada, es posible colegir que el sistema de contratación a suma alzada presenta como característica principal que, una vez definidas las especificaciones y el plazo de la ejecución de la obra requerida por la Entidad, el postor se obliga a ejecutar la obra de acuerdo a lo establecido en los planos y por el monto de su propuesta económica. Es decir, en los procesos de selección convocados bajo el aludido sistema sólo existe un monto total ofertado, siendo éste el único requisito relevante para aceptar y evaluar la propuesta económica. La Entidad debe considerar la estructura de costos que da origen a dicha suma y los precios que contenga dicha estructura como netamente referenciales, careciendo de objeto un examen sobre ella, toda vez que la composición de la oferta económica no resulta relevante para su aceptación y calificación de la misma, pues lo que importa es la oferta económica total definitiva.

9. Conforme a lo indicado, en el presente caso resulta relevante precisar que, si bien es cierto que el numeral 11.3 de las Bases Integradas requería la presentación del presupuesto detallado por partidas, el cual debía incluir los montos correspondientes al detalle por partidas y al detalle desagregado de los gastos generales, utilidad e impuestos; no es menos cierto que, a la luz del acotado artículo 56 del Reglamento, dicha información tiene carácter meramente referencial, toda vez que en los procesos convocados bajo el sistema de suma alzada, la calificación económica consiste en asignar el puntaje máximo establecido a la propuesta económica de menor monto, sin que el Comité Especial deba efectuar la verificación aritmética del detalle desagregado del presupuesto que da origen a dicha oferta.

10. Por el contrario, en los procesos de selección convocados bajo el sistema de precios unitarios o tarifas, el Comité Especial debe verificar las operaciones aritméticas de la propuesta que obtuvo el mayor puntaje total y, de existir alguna incorrección, la descalificará, procediendo a realizar la misma verificación de la propuesta que sigue en el orden de prelación, siendo para el caso de obras que se ofertará considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, así como las cantidades referenciales. Ello obedece a que, en un proceso de selección por precios unitarios, el postor formula su propuesta ofertando precios en función a las cantidades referenciales contenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real; razón por la que cobra especial relevancia la precisión y la conformidad de las operaciones aritméticas de la propuesta formulada.

11. A mayor abundamiento, cabe indicar que este Colegiado se ha pronunciado en reiteradas oportunidades manifestando que en los procesos de selección convocados bajo el sistema de suma alzada, lo trascendente y relevante en la calificación económica de las propuestas, incide en verificar que el monto económico ofertado por los postores se encuentre dentro del rango de valores máximos y mínimos establecidos en las bases integradas, no existiendo mayor exigencia para determinar la admisión y calificación de una determinada propuesta[1].

12. En el caso en cuestión, debe advertirse que, en principio -de acuerdo con lo dispuesto en su numeral 2-, las Bases consideraron que el sistema de contratación aplicable al proceso de selección era el de suma alzada; sin embargo, en su numeral 11.3 incluyó requerimientos que, más bien, corresponden al sistema de precios unitarios, lo que finalmente quedó corroborado con la decisión adoptada por el Comité Especial de otorgar la buena pro al postor HIPÓLITO HUMBERTO ZALDÍVAR PIMINCHUMO, cuya propuesta económica se ajusta a las características de este último sistema de contratación, considerándola válida en función a que, en efecto, contenía información correspondiente al detalle de partidas y al desagregado de gastos generales, utilidades e impuestos; a diferencia de las propuestas presentadas por el Impugnante, así como por el postor CONSTRUCTORA JORDÁN S.R.L., quienes por haber omitido incluir el desagregado de gastos fijos y variables, fueron descalificados en la etapa de la evaluación de las propuestas económicas.

13. En virtud de los hechos descritos, este Colegiado considera que no era posible definir -de manera clara e indubitable- cuál era el sistema de contratación requerido por la Entidad, toda vez que la inclusión de la obligación de anexar el presupuesto por partidas y desapegado detallado de gastos generales -fijos y variables-, utilidades e impuestos, remite al sistema de precios unitarios, es decir, a formular la propuesta en función al detalle de las partidas contenidas en ella. Esta inconsistencia ha determinado que el postor ganador de la buena pro, de un lado, y el Impugnante, así como el postor CONSTRUCTORA JORDÁN S.R.L., del otro, hayan presentado sus propuestas económicas asumiendo que el proceso de selección estaba referido a sistemas de contratación totalmente distintos, en la medida en que -como indicó el Impugnante en su recurso de apelación- entendían que las partidas así como del detalle desagregado de gastos, era “meramente referencial”, en virtud al sistema de contratación a que hacía referencia las Bases.

14. Precisamente, conforme se advierte de causas anteriores, este Tribunal ha declarado la nulidad de procesos de selección en los que llegó a verificarse un indebido empleo de los sistemas de contratación, por constituir dicha situación un derrotero de obstáculos que podría derivar en una ejecución contractual deficiente o irregular, perjudicando perjuicios de toda índole para las partes involucradas y que, por lo demás atenta contra la disposición contenida en el artículo 56 del Reglamento, que define claramente la utilización de cada sistema para determinados casos, sin dejar abierta la posibilidad de que ambos puedan aplicarse indiscriminadamente[2].

15. En este mismo sentido, se advierte que la actuación de la Entidad -en lo concerniente a la evaluación de las propuestas presentadas- no se condice con los Principios de Transparencia y Trato Justo e Igualitario consagrados, respectivamente, en los numerales 5 y 8 del artículo 3 de la Ley, en vista de haberse configurado una ventaja a favor de uno de los participantes en desmedro de los demás, a partir del propio error de la Entidad, quien ha privilegiado una de las posibles interpretaciones que pueden formularse respecto de la lectura del punto 11.3 de las Bases Administrativas.

16. De conformidad con los fundamentos antes señalados, es posible concluir que el proceso de selección adolece de un vicio de nulidad relativo a la contravención de lo establecido en los artículos 3 y 25 de la Ley, y 56 del Reglamento; razón por la que, conforme con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley, deviene nula la Adjudicación de Menor Cuantía N° 002-2007-MDC-CEAO, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación y aprobación de las Bases conforme a la normativa vigente, corrigiéndose los errores detectados, en los términos expuestos.

17. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el vicio en el que se ha incurrido está referido a una evidente trasgresión normativa -el incumplimiento de lo establecido en los artículos 3 y 25 de la Ley, y 56 del Reglamento- y que, en esa medida, no resultan aplicables al presente caso las disposiciones referidas a la conservación del acto jurídico contenidas en el artículo 14 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo y la intervención de los Vocales Dra. Wina Isasi Berrospi y Dra. Mónica Yaya Luyo en reemplazo por vacaciones del Dr. Oscar Luna Mila, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 455-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 10 de setiembre de 2007, y el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 005-2007 de fecha 11 de abril de 2007, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, y los artículos 74º y 75º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2006-EF; analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Resolución N° 346-2007-TC-S2

[2] Resolución N° 552-2007-TC-S2

1. Declarar NULA, la Adjudicación de Menor Cuantía N° 002-2007-MDC-CEAO, para la “Ejecución de la Obra Adoquinado y Veredas Avenida Panamericana – Pampas San Isidro”, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las mismas que deberán ajustarse a lo expuesto, careciendo de objeto pronunciarse respecto de la pretensión materia del recurso de apelación planteado por el postor CONSSERG S.R.L.

2. Devolver al postor CONSSERG S.R.L. la garantía otorgada para la interposición de su recurso de apelación.

3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, quien deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días naturales de notificada la presente Resolución.