Resolución N

Sumilla : Las especificaciones técnicas representan los requerimientos técnicos mínimos que la Entidad ha precisado respecto del servicio que desea contratar, cuyo cumplimiento no supone el otorgamiento de puntaje alguno, y que la evaluación y asignación de puntajes de las propuestas debe ser efectuada en función de las mejoras que sobre dichos requerimientos mínimos presenten los postores

Visto en sesión de fecha 26 de setiembre de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 2191/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa Consulting Knowledge & Systems S.A.C., contra el otorgamiento de la buena pro a favor de la empresa Constructora Virgos y Servicios Generales S.R.L., materia de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 060-2007-S-OCI/UNI, convocada por la Universidad Nacional de Ingeniería (UNI), con el objeto de contratar el servicio de cableado estructurado a todo costo módulo 2 para la obra construcción de la nueva sede de la Corte Superior de Justicia de la Libertad 1era. Etapa; y atendiendo a los siguientes:

1. El 12 de julio de 2007, la Universidad Nacional de Ingeniería (UNI), en lo sucesivo La Entidad, convocó a la Adjudicación Directa Selectiva N.° 060-2007-S-OCI/UNI, con el objeto de contratar el servicio de cableado estructurado a todo costo módulo 2 para la obra construcción de la nueva sede de la Corte Superior de Justicia de la Libertad 1era. Etapa, por un valor referencial de S/. 82 939.00 (ochenta y dos mil novecientos treinta y nueve con 00/100 nuevos soles).

2. El 27 de julio de 2007 se realizó el acto de presentación, apertura de propuestas y otorgamiento de la buena pro, oportunidad en la cual el Comité Especial declaró en empate a las empresas CENCAR S.A., Consulting Knowledge & Systems S.A., Constructora Virgos y Servicios Generales S.R.L. y AGV Prosat S.R.L. Siendo que sólo se presentaron al sorteo las empresas CENCAR S.A., Consulting Knowledge & Systems S.A. y Constructora Virgos y Servicios Generales S.R.L., resultando ganadora de la buena pro la empresa Constructora Virgos y Servicios Generales S.R.L.

3. El 9 de agosto de 2007, la empresa Consulting Knowledge & Systems S.A.C., en lo sucesivo la impugnante, interpuso ante este Colegiado recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, solicitando se declare la nulidad de dicho acto, pues los postores Constructora Virgos y Servicios Generales S.R.L., en adelante Constructora Virgos, CENCAR S.A., en adelante CENCAR y AGV PROY. SATE. PROT y ALIMENT. ELECT. S.R.L., en adelante AGV, no cumplieron con lo establecido en las bases debiendo ser descalificados, por los siguientes fundamentos:

(i) Respecto de las bandejas para Fibra Opticom Rack Mount Enclosures, los postores Constructora Virgos, CENCAR y AGV no cumplen con las especificaciones técnicas mínimas establecidas en las bases, pues la descripción “Opticom Rack Mount Enclosures corresponde a la bandeja de fibra de la línea Opticom de la marca Panduit, producto que fue solamente ofertado por la impugnante, siendo el único postor que cumple con dicha especificación.

(ii) Respecto de la prueba de 4 conectores, en las bases integradas se estableció que para garantizar la buena calidad de los componentes de cableado es verificar que los fabricantes hayan homologado ante un laboratorio independiente y reconocido, como UL o ETL, que el canal completo pase la prueba de 4 conectores, requisito que no indicó en las bases. Sin embargo, a través de una observación se determinó que era un requisito indispensable, debiendo cumplir con la presentación de la mencionada prueba. En ese sentido, al no presentar el ganador de la buena pro dicha prueba, este no cumplió con las especificaciones técnicas, debiendo ser descalificado.

(iii) El postor ganador de la buena pro no presentó la relación de materiales detallando marca, número de parte y modelo de componentes de cableado que ofrece, no obstante presentó copia de catálogos de dos marcas en su propuesta técnica, lo que significa la presentación de dos propuestas alternativas, lo que no está previsto en la ley de contrataciones, por lo expuesto el ganador no cumplió con las bases, debiendo ser descalificado.

(iv) Respecto del Índice de la propuesta técnica, en las bases se estableció como requisito la presentación de un INDICE, siendo que su no presentación invalida su propuesta, y al no presentar la empresa ganadora de la buena pro dicho requisito debió ser descalificada.

4. El 14 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el impugnante, emplazando a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos correspondientes.

5. El 24 de agosto de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados, presentando entre otros, el Informe N.° 022-2007/OCIP-UNI/Al y el Informe Técnico N.° 002-2007-OCIP-UNI, manifestando lo siguiente:

(i) De conformidad con el artículo 30 del reglamento de la Ley de Contrataciones, para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales. En las bases no se hace mención a ninguna marca para la bandeja requerida, no siendo cierto lo manifestado por el impugnante al indicar que se solicitó bandejas de la marca Panduit.

(ii) En las bases no se indica que es materia de calificación la presentación de la homologación de un laboratorio reconocido, por lo que los postores de acuerdo a la marca podían excepcionalmente presentar dicha información.

(iii) En el caso de la presentación de la relación de materiales detallado, en las bases no requería la presentación de dicho documento, por lo que su presentación u omisión no era calificable, puesto que no se califica la marca. Dicha información podía ser presentada como un dato adicional, mas no obligatorio.

(iv) De la revisión de la propuesta técnica del postor adjudicado se observó que este si presento el índice de la propuesta.

6. Mediante decreto de fecha 10 de setiembre de 2007 se le solicitó información a la Entidad, a fin de mejor resolver.

8. Mediante decreto de fecha 19 de setiembre de 2007, este Tribunal declaró el expediente expedito para resolver.

9. EL 24 de setiembre de 2007, la impugnante reprodujo los argumentos expuestos en su recurso.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por la empresa Consulting Knowledge & Systems S.A.C. contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 060-2007/S-OCI-UNI, convocada por la Universidad Nacional de Ingeniería, para contratar el servicio de cableado estructurado a todo costo modulo 2 para la obra construcción de la nueva sede de la Corte Superior de Justicia de la Libertad 1era. Etapa.

2. Tal como fluye de los antecedentes reseñados, los puntos controvertidos propuestos por el impugnante son los siguientes:

(i) Determinar si las bandejas para Fibra Opticom Rack Mount Enclosures, según las bases estaba referida a la marca Opticom del fabricante Panduit.

(ii) Determinar si de acuerdo a las bases se debía presentar una relación de materiales detallado, así como la presentación de catálogos.

(iii) Determinar si el postor ganador no cumplió con presentar el índice de su propuesta técnica.

(iv) Determinar si de acuerdo a las especificaciones técnicas, se debía de presentar la prueba de 4 conectores para el canal completo CAT 6 en las ofertas.

3. Un asunto que debe ser tratado previamente al análisis de los asuntos de fondo propuestos por la impugnante es la revisión de la legalidad de las bases como reglas del proceso de selección, ya que en función de ellas se debe llevar a cabo la calificación y evaluación de las propuestas; así como la observación de los factores de evaluación contenidos en ellas, de conformidad con la facultad conferida por el artículo 57 de la Ley.

4. Sobre el particular, el artículo 25 de la Ley dispone que las bases de un proceso de selección deben señalar, entre otros, el detalle de las características de los bienes a adquirir así como el método de evaluación y calificación de las propuestas. Por su parte, el artículo 62 y 63 del Reglamento señalan que los requerimientos técnicos mínimos son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición. Al respecto, el numeral 23 del Anexo I del Reglamento define a las especificaciones técnicas como aquellas descripciones elaboradas por la Entidad de las características fundamentales de los bienes o suministros a adquirir, siendo que estos requerimientos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida.

Igualmente, el artículo 64 del Reglamento dispone que las bases deberán especificar los factores de evaluación que se consideran para determinar la mejor propuesta; así como los puntajes y los criterios para su asignación, por lo que estos factores no podrán calificar el cumplimiento del requerimiento técnico mínimo exigido.

Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 del Reglamento, en la evaluación técnica, a efecto de la admisión de las propuestas, el Comité Especial debe verificar que las propuestas cumplan con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las bases, de tal forma que sólo una vez admitidas las propuestas, se apliquen a éstas los factores de evaluación previstos en las bases. En este sentido, se concluye que para la evaluación técnica de las propuestas se deben analizar dos aspectos, en primer lugar, el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, con el objeto de verificar que el postor oferte un bien que cumple con el estándar de calidad mínimo necesario para cubrir adecuadamente el requerimiento de la Entidad, y, en segundo lugar, los factores de evaluación, es decir los criterios a partir de los cuales se establecerá la puntuación con el objeto de elegir la mejor propuesta entre aquellas que cumplen o superan los requerimientos indicados.

5. Conforme se observa en las Bases, en el numeral 1.6 Plazo de ejecución del servicio, éste deberá ser ejecutado en el periodo de diez (10) días calendario, a partir de la suscripción del contrato y/o entrega de la Orden de Servicio.

Igualmente, en el Anexo N.° 01 “Especificaciones Técnicas” se indicó que el plazo de ejecución del servicio deberá ser brindado en un periodo de diez (10) días calendarios. (el subrayado es nuestro)

6. De otro lado, en el numeral 2.1 “Plazo de Ejecución” del Anexo N.° 08 referido a los Factores de Evaluación de las Bases, se establece lo siguiente:

7. Sobre el particular, en lo que se refiere a las especificaciones técnicas, como se ha mencionado en los numerales precedentes, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad, en coordinación con el área usuaria, definirá con precisión las características, cantidad de los bienes, servicios u obras que se van a adquirir o contratar, los cuales deberán ser consignados en las Bases Administrativas, y acreditados por los postores a efectos que sus propuestas sean admitidas. Asimismo, éstas deben sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el servicio requerido, con su costo o precio. Está prohibido establecer características técnicas desproporcionadas o incongruentes en relación con el mercado y con el objeto de la convocatoria.

8. En relación a ello, debemos recalcar que las Bases como sistema de evaluación no deben presentar incoherencias, de modo que permitan una calificación integral, de acuerdo a las normas de contratación pública y a los principios que las rigen, y que se cumpla el objetivo final de determinar la mejor propuesta en calidad y precio.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que las especificaciones técnicas representan los requerimientos técnicos mínimos que la Entidad ha precisado respecto del servicio que desea contratar, cuyo cumplimiento no supone el otorgamiento de puntaje alguno, y que la evaluación y asignación de puntajes de las propuestas debe ser efectuada en función de las mejoras que sobre dichos requerimientos mínimos presenten los postores, debiéndose establecer los criterios objetivos que permitan determinar con cierto grado de predictibilidad el puntaje a asignar a todas las propuestas que se presenten. Así, pues, el incumplimiento de las especificaciones técnicas dará lugar a descalificación del postor.

Ante tal circunstancia, de lo expuesto se deduce que el cumplimiento de las especificaciones técnicas ha sido fijado como criterio de evaluación, contraviniendo de esta manera la normativa de la materia, toda vez que los requerimientos técnicos mínimos cumplen la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo indispensable para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad del servicio.

9. En el caso bajo análisis, en el numeral 1.6 de las Bases se indicó que el servicio se ejecutará en el periodo de 10 días calendarios a partir de la suscripción del contrato y/o entrega de la Orden de Servicio, lo cual concuerda con las Especificaciones Técnicas consignadas en el Anexo 01, quedando claro que la Entidad requiere como requisito técnico mínimo que el servicio sea ejecutado en diez (10) días calendario como máximo.

Sin embargo, de la lectura del factor de evaluación Plazo de Ejecución del Servicio se evidencia que se otorga puntaje al mero cumplimiento del requisito técnico mínimo (10 días) e inclusive a plazos mayores al requerido en las bases (se otorga 10 puntos al postor que oferte un plazo de 15 a 30 días calendario).

10. En este orden de ideas, era posible que la oferta de un postor, a pesar de no cumplir con las especificaciones técnicas de los bienes solicitados por la Entidad, fuese admitida, con lo cual cabría la posibilidad que la Entidad adquiera bienes o servicios que no satisfagan su requerimiento, lo que resulta contrario al Principio de Eficiencia[1]. Por lo que, se concluye que en las bases del proceso de selección se ha incorporado un factor de evaluación contrario a la normativa de contrataciones, generando que los postores participantes, con la finalidad de obtener el mayor puntaje establecido, oferten un plazo por encima de los diez días que establece las bases con requerimiento técnico mínimo, produciéndose un distorsión en la evaluación de las ofertas.

11. Por tanto, siendo que las Bases son las reglas que rigen un determinado proceso de selección, teniendo la Entidad el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en ellas, por lo que su diseño y configuración debe adecuarse a lo establecido en la normativa en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado y a los criterios que se detallan en esta.

12. En consecuencia, al haberse determinado una contradicción en las Bases al fijarse los requerimientos mínimos como factores de evaluación, así como la imposibilidad de asignación de puntaje de manera adecuada debido a un defecto en el sistema de calificación contenido en los factores de evaluación y, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que dispone que el Tribunal, en los casos que sean de su conocimiento, podrá declarar nulos los actos administrativos si contraviene las normas legales o prescinden de la normatividad aplicable.

13. Por lo que corresponde declarar la nulidad del proceso de selección a fin que la Entidad reformule las bases administrativas y proceda a una nueva convocatoria, la misma que deberá detallar las especificaciones técnicas y los requerimientos mínimos del servicio a contratar, estableciendo que el incumplimiento de los mismos será motivo de descalificación de la propuesta, no debiendo establecerlos como factores de evaluación, de conformidad con lo señalado en los fundamentos expuestos.

14. Sin perjuicio de lo expuesto, este Colegiado considera indicar que, El Impugnante a fin de acreditar que la Especificación Técnica de la bandeja opticom rack mount enclosures, consignada en el literal C del Anexo Nº 01 de las Bases, no se trata de un requerimiento general sino de una marca registrada, adjuntó a su escrito presentado el 24 de setiembre de 2007 la carta de fecha 17 de setiembre de 2007, en la cual el Gerente de Productos Panduit Perú S.A.C. absolvió la consulta formulada por su empresa en los siguientes términos:

“ (…) Panduit cuenta con una línea de soluciones para Fibra Óptica denominada Opticom® la misma que incluye: Bandejas de fibra, bandejas de empalme, módulos de acopladores, paneles para bandejas, herramientas de fibra y casetes Pre – Terminados de conectores que en suma brindan un soporte y seguridad de muy alta confiabilidad para todos los tipos de Fibra Òptica existentes tanto en multimodo y monomodo, así como para aplicaciones de planta interna y planta externa. Opticom es una marca registrada de Panduit Corp”

15. En torno a ese asunto, cabe indicar que las exigencias de las Bases deben ser congruentes con el Principio de Libre Competencia, a partir del cual en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluirse regulaciones o tratamientos que por su simplicidad y eficiencia fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores, lo que, a su vez, sitúa al Estado en mejores condiciones para la elección de una opción adecuada desde la perspectiva técnica y económica.

16. Es por dicha razón que, el artículo 30 del Reglamento establece restricciones para evitar que en la descripción de los bienes y servicios a adquirir o contratar se haga referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni la descripción se oriente la adquisición o contratación de una marca, fabricante o tipo de producto específico salvo en los casos en los que la solicitud de una marca o tipo de producto determinado responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado.

17. En el caso que nos ocupa, la empresa Consulting Knowledge & Systems S.A.C. ha señalado que en las Bases del presente proceso se requirió una bandeja opticom, la cual sería un producto de una marca registrada de Panduit Corp y ello acarrearía que sólo aquellos postores que ofertaron el mencionado producto de Panduit cumplen con las especificaciones y los demás postores debían ser descalificados.

18. De la revisión de los antecedentes remitidos se aprecia que la Entidad ha señalado que no se habría requerido un producto de marca y ninguno de los participantes fue descalificado por el incumplimiento de la especificación técnica en cuestión, toda vez que el Impugnante y el adjudicatario de la Buena Pro ofertaron “Opticom Rack Mount Enclosures en bandeja” y los postores Integrity Solutions S.A.C. y Cencar S.A. ofertaron AMP Opticom rack mount Enclosures (Bandeja).

19. A pesar de lo informado por el Impugnante, se advierte que 2 de los postores participantes ofertaron 01 bandeja rack mount enclosures de otra marca (AMP) que no es la de Panduit y sus propuestas fueron evaluadas positivamente, ello evidencia que la exigencia establecida no significó un direccionamiento del proceso, en el que se evaluaron diferentes marcas. Quedando claro que existen otras marcas que fabrican dicho bien.

20. Asimismo y considerando que en virtud de lo establecido en la presente resolución se reformularán las Bases, el Comité Especial deberá verificar que el requisito técnico mínimo consignado en el literal C del Anexo N.º 01[2] no esté relacionado a alguna marca en particular, a fin que los postores puedan formular sus propuestas en función a las características requeridas y no así en función de un determinado producto.

21. Por otro lado, resulta pertinente exhortar al Comité Especial a absolver las consultas formuladas por los postores en forma clara y fundamentada, a fin que éstos tomen conocimiento cabal de los alcances de las disposiciones de las bases materia de consulta. En el caso de autos, de la absolución a la consulta formulada por la empresa Integrity Solutions S.A. se aprecia que no queda claro si resulta exigible o no la presentación de la prueba de 4 conectores y ese asunto fue materia del recurso, cuyo análisis no resulta pertinente puesto que se declara la nulidad del proceso; sin embargo, deberá ser tomado en cuenta por el Comité Especial en lo sucesivo, a fin de evitar que la absolución de consultas que forma parte integrante de las Bases sea clara y fundamentada.

22. Finalmente y considerando la nulidad declarada, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto del petitorio del recurso puesto que ello en nada modificará la decisión adoptada por este Colegiado.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Víctor Manuel Rodríguez Buitrón y la intervención de los Vocales el Dr. Derik Latorre Boza y Dr. Carlos Cabieses López, atendiendo a la reconformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM; y los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.° 54-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] “Principio de Eficiencia: Los bienes, servicio o ejecución de obras que se adquieran o contraten deben reunir los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán efectuarse en las mejores condiciones en su uso final.” Numeral 4 del Artículo 3 de la Ley.

[2] “Opticom rack mount enclosures (bandeja)

1. Declarar la nulidad de la Adjudicación Directa Selectiva N.° 060-2007/S-OCI-UNI,, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las bases, las que deberán ajustarse a lo expuesto en los fundamentos de la presente resolución, por los fundamentos expuestos.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de emitida la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.