Resolución N

Sumilla : La nulidad del proceso de selección se declarará cuando no se haya respetado las normas esenciales del procedimiento y se contravengan los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

Visto en sesión de fecha 25 de septiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 1879/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor SUPER SECURITY SERVICE S.A.C., contra el otorgamiento de la buena pro los ítems 5, 6 y 7 de la Adjudicación Directa Selectiva № 003-2007-CEP/2DA CONVOCATORIA, convocada por la Dirección Regional de Educación de Piura -Gobierno Regional de Piura, para la “Contratación del Servicio de Vigilancia y Seguridad para las Instalaciones de la DREP”, oídos el informe oral en la Audiencia Pública del 18 de septiembre de 2007 y atendiendo a los siguientes:

1. El 21 de junio de 2007, la Dirección Regional de Educación de Piura -Gobierno Regional de Piura, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva № 003-2007-CEP/2DA CONVOCATORIA para la “Contratación del Servicio de Vigilancia y Seguridad para las Instalaciones de la DREP”, bajo el sistema de suma alzada y con un valor referencial ascendente a S/. 34 998,00 (Treinta y cuatro mil novecientos noventa y ocho con 00/100 nuevos soles) incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

2. El 5 de julio de 2007, se llevó a cabo el acto de evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección obtuvo los siguientes resultados:

Por tanto, el Comité Especial otorgó la buena pro al postor POLICÍA PARTICULAR TUMPIS S.R.L. (POLPART S.R.L.) con un oferta económica ascendente a S/. 29 165,00 (Veintinueve mil ciento sesenta y cinco con 00/100 nuevos soles) incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

El postor SUPER SECURITY SERVICE S.A.C. fue descalificado por no alcanzar el puntaje mínimo requerido en su propuesta técnica.

3. Mediante escrito de fecha 16 de julio de 2007 y subsanado el 18 del mismo mes y año, el postor SUPER SECURITY SERVICE S.A.C. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de oferta técnica y el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva № № 003-2007-CEP/2DA CONVOCATORIA, argumentando lo siguiente:

a) El Comité Especial calificó a su personal con 11 puntos a pesar de haber cumplido con cada uno de los requisitos para obtener el máximo de 22 puntos por este factor de evaluación.

b) El plan de trabajo es muy superior al presentado por su competidor, abarcando todos los aspectos requeridos en las Bases, por lo que solicitó el máximo de 17 puntos en este rubro.

c) El ganador de la buena pro tenía una antigüedad de 4 años y 2 meses por lo que se le debió otorgar 3 puntos en lugar de 4 puntos, de acuerdo al literal A.1 referido al factor de evaluación “Antigüedad de la Empresa”

d) Respecto al factor de evaluación contenido en el punto A.2 “Calidad del Servicio” no se le debió considerar la Constancia de Calidad de Servicio del cliente PETT, debido a que dicho servicio se encuentra en ejecución.

e) Asimismo, la constancia expedida por el Ministerio de Agricultura otorgó una calificación de “Bueno” al servicio del POLPART, lo que de acuerdo a las Bases se le debió dar 3 puntos en lugar 4.

f) En el factor de evaluación A.3 “Tiempo de Experiencia en el Servicio” el ganador de la buena pro presentó el contrato con la empresa PETT, el cual se encontraba vigente, por lo que no debió tomársele en consideración a efectos de su calificación.

g) El postor adjudicatario presentó 39 armas, por lo que de acuerdo al literal A.4 “Armas de Fuego Registradas en DICSCAMEC”[1] le correspondería 1.5 puntos en lugar de los 3 que le concedió el Comité Especial.

h) Respecto a su personal, el ganador de la buena pro no presentó ningún carné de DICSCAMEC haciéndose merecedor a 0 puntos en el factor A.5 “Personal Registrado en DICSCAMEC” y no a 3 puntos como erróneamente le otorgó el Comité Especial.

i) En lo relacionado al personal propuesto, la empresa adjudicataria presentó un certificado de trabajo expedido a favor del supervisor Julio Cortés Espinoza cuya vigencia era del 1 de noviembre de 2002 a la fecha, lo cual era imposible debido a que dicha empresa existió desde el 27 de marzo de 2003.

j) De la misma manera presentó el currículo incompleto del siguiente personal:

· Jhony Edgar Sullon Aguilar (Carné expirado en mayo de 2007 y sin certificado de estudios)

· Ricardo Guevara Yacila (Carné expirado en mayo de 2007 y sin certificado de estudios)

4. Mediante escrito del 13 de agosto de 2007, la Entidad remitió la información relacionada al caso de autos de manera incompleta.

5. El 18 de septiembre de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Pública con la participación de los representantes de las partes.

6. El 19 de septiembre de 2007 se declaró el Expediente expedito para resolver.

1. Es materia del presente procedimiento el cuestionamiento que ha planteado el postor SUPER SECURITY SERVICE S.A.C. contra la descalificación de su oferta técnica y el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva № 003-2007-CEP/2DA CONVOCATORIA, convocada por la Dirección Regional de Educación de Piura -Gobierno Regional de Piura para la“Contratación del Servicio de Vigilancia y Seguridad para las Instalaciones de la DREP”.

2. Conforme fluye de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido que debe ser materia de pronunciamiento por este Colegiado se refiere a la descalificación del mencionado Postor por no haber alcanzado el puntaje mínimo establecido en las Bases Integradas y la calificación del postor ganador la buena pro.

3. Al respecto, debe tenerse en cuenta que constituye facultad y responsabilidad de la Entidad la determinación tanto de las características técnicas del servicio que pretende contratar, las cuales, de conformidad con el artículo 29 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo № 084-2004-PCM, constituyen la descripción de las cualidades fundamentales que dicho servicio debe cumplir, como de los factores de evaluación que estarán destinados a identificar la mejor propuesta. Además, la aludida norma prescribe que estas condiciones deberán sujetarse a criterios de razonabilidad, ser objetivas, así como ser congruentes con el servicio requerido en función de su costo y finalidad.

4. De acuerdo con lo señalado, las Bases son las reglas que rigen un determinado proceso de selección, teniendo la Entidad el deber de calificar las propuestas conforme a los requisitos técnicos mínimos y a los criterios objetivos de evaluación detallados en ellas, por lo que su diseño y configuración debe adecuarse a lo establecido en la normativa en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado y a los principios que se detallan en ésta.

5. Sobre el particular, el artículo 64 del Reglamento prescribe que las Bases deberán especificar los factores de evaluación que se considerarán para determinar la mejor propuesta, así como los puntajes y los criterios para su asignación. Además, dispone que los factores de evaluación técnicos y económicos a ser utilizados deberán sujetarse a criterios de objetividad, congruencia, razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. En este sentido, los factores de evaluación contienen los elementos a partir de los cuales se establecerá la calidad de los servicios ofertados y que se efectivizan mediante la asignación de puntajes con la finalidad de seleccionar la mejor propuesta.

6. De las disposiciones glosadas, se desprende que para la evaluación de las propuestas debe considerarse dos aspectos claramente diferenciados: por un lado, los requerimientos técnicos mínimos, cuya función es la de asegurar a la Entidad que el postor cumple con las características mínimas de idoneidad para ejecutar adecuadamente el bien objeto de la contratación, habilitando con ello a las propuestas que ingresarán en competencia y que serán evaluadas posteriormente; y, por el otro, los factores de evaluación, que contienen los elementos a partir de los cuales se asignará puntaje con la finalidad de seleccionar al mejor postor.

7. En este sentido, resulta pertinente destacar que el procedimiento de selección se debe regir por reglas claras y transparentes, las cuales constituyen elementos básicos para encausar, controlar y limitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento.

8. Así, del análisis de las Bases se advierte que en los factores de evaluación referidos al postor se encuentra el rubro “Antigüedad de la Empresa” la misma que se contará a partir de la presentación de la primera Resolución Directoral expedida por la DICSCAMEC autorizando a operar como empresa de seguridad y vigilancia privada, consignando el siguiente detalle:

9. Sobre el particular, es necesario efectuar algunas observaciones acerca de mencionado factor de evaluación. En primer lugar, se advierte que hay una deficiente graduación en relación al tiempo y el puntaje, pues existen vacíos temporales que no están considerados para la puntuación.

En efecto, este acápite de los factores de evaluación no considera puntuación para las empresas que tengan una antigüedad mayor a 4 pero inferior a 5 años, con lo cual las empresas que se encuentren en este supuesto de hecho estarían privadas de puntuación.

10. En segundo lugar, y por ello no menos importante, esta el hecho que el factor de evaluación, como tal, no determina ninguna característica o condición especial del postor, pues el mero paso del tiempo no le otorga mayor experiencia o calidad, siendo común que se creen empresas que en la práctica no han ejercido ninguno de los trabajos materia de su objeto social y para lo cual fueron creadas o, que de lo contrario, han tenido muy poca actividad. Es por ello, que si lo que se busca es medir el tiempo de permanencia en el mercado activo y la experiencia en la actividad, este factor de evaluación no resulta el más adecuado.

11. Debe tenerse presente que la experiencia es el producto de la práctica reiterada de una conducta en determinado periodo de tiempo, por la cual se adquiere pericia y destreza en las labores realizadas, y no del simple transcurso del tiempo, como se pretende considerar cuando se establece como experiencia el periodo existente desde la obtención de la autorización como empresa de seguridad y vigilancia privada por parte de DICSCAMEC.

12. En este orden de ideas, resulta importante mencionar que el artículo 66 del Reglamento permite la evaluación de la experiencia del postor tanto en la actividad como en la especialidad, tratándose de la contratación de servicios, como es el caso materia de autos. A tal efecto, dicho artículo prescribe que la evaluación de dicha experiencia se calificará considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un periodo determinado no mayor a diez (10) años a la fecha de presentación de propuestas, hasta por un monto máximo acumulado equivalente a cinco (5) veces el valor referencial de la contratación materia de la convocatoria. Asimismo, dicho dispositivo normativo señala que tales experiencias se acreditarán con copia simple de los comprobantes de pago cancelados o con copia del contrato y su respectiva conformidad de culminación.

13. En este sentido, de conformidad con el Reglamento, la experiencia del postor se acredita con servicios y prestaciones realmente ejecutadas, documentados en los correspondientes comprobantes de pago cancelados o en los contratos y sus conformidades, pero resultando inadmisible que el simple transcurso del tiempo acredite experiencia alguna, pues si bien puede constituirse una persona jurídica, obtener el RUC respectivo y la autorización de DICSCAMEC, puede haberse dedicado a la prestación de servicios completamente diferentes al requerido o, simplemente, no haber realizado actividad alguna.

14. Atendiendo a lo expuesto, el factor de evaluación bajo comentario infringe lo dispuesto por los artículos 64 y 66 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

15. Asimismo, entre los factores de evaluación relacionados al postor se encuentra el referido a la “Calidad del Servicio” indicando que se otorgará 20 puntos a quien presente un máximo de 5 constancias de calidad, de acuerdo a las siguientes consideraciones:

16. En ese sentido, es importante señalar que no se han podido determinar parámetros que permitan establecer con precisión que todos los postores puedan ser calificados con el mismo criterio en las diversas instituciones en las que han prestados sus servicios para el mismo objeto del proceso en el que participan. Siendo así, la exigencia de presentar constancias de calidad que indiquen los señalados calificativos no resulta objetiva, ya que están siendo emitidas en función a un criterio subjetivo por parte de quién las emite.

17. Es por ello, que este factor de evaluación no constituye un lineamiento suficiente, adecuado y confiable, a fin de conocer de manera cierta la conducta y la calidad del desarrollo de los servicios brindados por los postulantes a sus anteriores clientes, por lo que este punto no se condice con lo dispuesto por la Ley y el Reglamento para los factores de evaluación.

18. Por otro lado, el factor de evaluación “Tiempo de Experiencia en la Actividad” ha sido reducido y restringido a la presentación de 5 contratos, ordenes de servicio y/o facturas relacionadas con las constancia de calidad, siempre que se trate de una facturación igual o mayor a 5 mil nuevos soles mensuales, con lo cual se vulnera lo dispuesto por el artículo 64 y 66 del Reglamento.

19. Con relación a lo expuesto, debe considerarse que el propósito de exigir la presentación de estos documentos es determinar de manera fehaciente si el postor efectuó la prestación de un determinado servicio o actividad, a fin de confirmar su experiencia a través de la constatación de su práctica reiterada en el tiempo, en este caso, seguridad y vigilancia.

20. Asimismo, cabe destacar que el diseño del factor de evaluación relativo a la experiencia se encuentra predeterminado por los mencionados artículos del Reglamento, por lo que las Entidades deben respetar los disposiciones que en este sentido se encuentran plasmadas en la Ley y el Reglamento que rigen la materia en discusión.

21. Con relación al factor de evaluación “Personal Registrado en la DICSCAMEC” las Bases prevén la asignación de puntaje, según lo siguiente:

Este factor se debía sustentar con copia de la constancia emitida por la DICSCAMEC

22. Por su parte, el artículo 62 del Reglamento establece que los requerimientos técnicos mínimos son las normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición o contratación. Asimismo, el artículo 63 del mismo cuerpo legal prescribe que los postores participantes de un proceso de selección deben cumplir y acreditar los requerimientos técnicos mínimos para que sus propuestas puedan ser admitidas y posteriormente evaluadas técnica y económicamente.

23. En este punto del análisis, cabe destacar que las disposiciones contenidas en la Ley y el Reglamento son de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento por parte de las partes involucradas en los procesos de selección a cargo del Estado, ya que determinan las normas básicas que deben observar las Entidades en las contrataciones y adquisiciones a su cargo y los postores participantes.

24. En este orden de ideas, las Entidades y los postores, en los procesos de selección, están obligados a observar y respetar el ordenamiento legal nacional, lo que implica que las normas o disposiciones que regulen de manera expresa, la venta, comercialización, fabricación, ejecución, etc. de algún bien o servicio, deben ser obedecidas y cumplidas. En este sentido, ante un requisito impuesto por la Ley, no cabe sino la verificación de su cumplimiento por parte de las autoridades administrativas que tengan a su cargo la conducción de las contratos públicos y su acreditación por parte de los postores participantes, en virtud del mandato expreso al que hacen referencia los artículos 62 y 63 del Reglamento.

25. De acuerdo al inciso h) del artículo 67 del Reglamento de Servicios de Seguridad Privada aprobado por Decreto Supremo № 005-94-IN, las empresas de seguridad y vigilancia tienen el deber de controlar que los vigilantes privados porten su carné de identificación personal. Asimismo, el inciso b) del artículo 79, del mismo Reglamento establece que el personal que preste servicios de seguridad debe cumplir con portar el carné de identificación personal otorgado por la Subdirección de Servicios de Seguridad DICSCAMEC.

26. Por tanto, los vigilantes que forman parte de una empresa que brinda el servicio de seguridad y vigilancia deben contar con autorización y estar inscritos en la DICSCAMEC, por lo que su exigencia no puede ser considerada un factor de evaluación, debido a que constituye un requisito técnico mínimo establecido por la norma que rige la actividad que desempeñan las empresas dedicadas a brindar protección, seguridad y vigilancia particular y al haber prescrito la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento que los requerimientos técnicos mínimos son, entre otros, los requisitos fijados en las disposiciones legales que regulan el objeto de la convocatoria, los cuales deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores.

27. Por otro lado, las Bases establecen una distinción en los factores de evaluación del personal propuesto. Así, en el punto B.1. dispone que el currículum vitae documentado de aquel supervisor que haya sido oficial de las Fuerzas Armadas o Policiales con más de 2 años de experiencia obtendrá 9 puntos, en el punto B.2. indica que para el caso del personal que haya sido personal subalterno o técnico de las Fuerzas Armadas o Policiales que cumpla las mismas condiciones, se le otorgará 6 puntos y en el punto B.3. refiere que el personal civil con idéntica experiencia se hará merecedor a 4 puntos.

28. Tal disposición resulta discriminatoria y poco coherente con los objetivos de la contratación, pues dispone un trato diferenciado sobre elementos poco relevantes y carentes de objetividad.

29. Como resulta obvió la actividad de seguridad y protección, es altamente especializada y exige conocimientos, habilidades y destrezas propias del desarrollo del servicio. Si bien en las Fuerzas Armadas o Policiales existe una especialidad relacionada a la seguridad y protección, tienen otras que no están en nada relacionadas a dicha actividad y cuya formación difiere de manera sustancial con el objeto de esta convocatoria.

30. Asimismo, según el artículo 81 del Reglamento de Servicios de Seguridad Privada, los supervisores son los funcionarios responsables de la conducción operativa de la empresa con conocimientos en el área de seguridad, pudiendo ser civiles calificados o miembros de las Fuerzas Armadas o Policiales en situación de disponibilidad o retiro. En concordancia con las definiciones del mencionado Reglamento, la labor de supervisor implica el desarrollo de actividades de verificación, manejo de personal y planificación, pudiendo ser sus actividades meramente administrativas.

31. Del mismo modo, el artículo 78 de dicho Reglamento señala que los miembros de las empresas de servicios de seguridad que procedan de las Fuerzas Armadas o Policiales, no podrán hacer valer su grado o jerarquía como propio de la empresa donde laboran. Esto en razón que un civil puede tener un mejor conocimiento de la actividad en base a su entrenamiento, preparación, experiencia y especialización.

32. Este análisis también es aplicable a la diferencia de puntuación establecida entre los agentes de seguridad licenciados de las Fuerzas Armadas o Policiales y los de origen civil.

33. Mención adicional merece el factor de evaluación denominado “Infraestructura Operativa” ya que se calificaría con 8 puntos a la empresa que tuviera local propio y con 6 puntos a aquella que presentase un local alquilado.

34. A propósito, es menester señalar que a juicio de este Colegiado lo relevante en este factor de evaluación no es la documentación que se presenta a efectos de determinar si se es propietario, arrendatario, actual o futuro, o si el postor se encuentra en una determinada situación jurídica o no con respecto al inmueble en donde desarrolla su actividad, sino que en virtud a la eficiencia, simplicidad y economía que debe regir en la contratación estatal, el postor cuente con el local que le obliga el Reglamento de Servicios de Seguridad Privada. En ese sentido, el hecho que el postor sea propietario o arrendatario de un inmueble no implica una mejor o una menor disposición para ejecutar el servicio de manera adecuada, por lo que esta consideración no debe ser materia de calificación en un factor de evaluación, máxime sino aporta elemento alguno que determine un mejor servicio.

35. Atendiendo a lo expuesto, se verifica que las bases del proceso de selección contravienen lo dispuesto por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, su Reglamento y el Reglamento de Servicios de Seguridad Privada, motivo por el cual el Tribunal debe declarar la nulidad del proceso de selección, retrotrayéndose el mismo a la etapa de convocatoria previa reformulación de las bases, a fin que éstas se adecuen a lo dispuesto por las normas de contratación estatal, corrigiéndose los errores detectados en los términos expuestos, siendo irrelevante pronunciarse sobre los demás aspectos contenidos en el petitorio del recurso de apelación.

36. Finalmente, debe tenerse en cuenta que los vicios incurridos por la Entidad no resultan conservables, por cuanto existe una evidente trasgresión a la normativa de la materia, que constituye causal de nulidad de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giuduchi y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Salazar Romero y de la Dra. Monica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] Dirección General de Control de Servicios de Seguridad, Control de Armas, Munición y Explosivos de Uso Civil.

1. Declarar nula la Adjudicación Directa Selectiva № 003-2007-CEP/2DA CONVOCATORIA, debiendo retrotraerse el proceso a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases, las mismas que deberán ajustarse a lo expuesto, e irrelevante pronunciarse respecto de la pretensión materia del recurso de apelación planteado por el postor SUPER SECURITY SERVICE S.A.C.

2. Devolver la garantía otorgada por el postor SUPER SECURITY SERVICE S.A.C. como garantía para la interposición de su recurso de apelación.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución.