Resolución N

Sumilla : La bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante ha sido válidamente otorgada por el Comité Especial a los postores, en virtud a la verificación que realizó del domicilio que figura en los Certificados de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores.

VISTO, en sesión de fecha 26 de septiembre de 2007 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N.° 2106/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor DIEGO ANTONIO UGAZ MEDINA contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 018-2007-G.R.LAMB., convocada por el GOBIERNO REGIONAL DE LAMBAYEQUE para la construcción del medio módulo en el C.E.I. N.º 032-Chiclayo, oído el informe oral el 18 de septiembre de 2007 y atendiendo a los siguientes:

1. El 06 de julio de 2007, el GOBIERNO REGIONAL DE LAMBAYEQUE, en adelante LA ENTIDAD, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N.º 018-2007-G.R.LAMB. para la construcción del medio módulo en el C.E.I. N.º 032-Chiclayo, bajo el sistema de suma alzada y por un valor referencial ascendente a S/. 150 778,99.

2. Con fecha 20 de julio de 2007 se llevó a cabo la presentación de propuestas (26), evaluación de ofertas y el otorgamiento de la buena pro. En dicho acto, el Comité Especial descalificó a los postores SERVICIOS GENERALES C y L S.R.L. y ÓSCAR SEGUNDO TORRES ALABRÍN.

De otro lado, al ser la propuesta económica presentada por DIEGO ANTONIO UGAZ MEDINA equivalente a S/. 149 200,00, el Comité le asignó 90,95 puntos. Los demás postores presentaron su propuesta económica por el monto de S/. 135 701,10, por lo que obtuvieron 100 puntos. Posteriormente, el Comité procedió a otorgar la bonificación del 10% sobre el puntaje total a los postores que declararon como domicilio legal la provincia de Chiclayo y/o provincia colindante al lugar de ejecución de la obra, de conformidad con el artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Como consecuencia del sorteo efectuado entre los postores que alcanzaron el máximo puntaje, se otorgó la buena pro a INVERSIONES INGA VEGA S.A.C. por su propuesta económica ascendente a S/. 135 701,10, el segundo lugar fue ocupado por CONSTRUCTORA SAN JUAN S.R.L. y el tercer lugar por A.M.G. CONTRATISTAS GENERALES S.R.L.

3. Mediante escrito presentado el 02 de agosto de 2007, subsanado el 03 del mismo mes y año, DIEGO ANTONIO UGAZ MEDINA, en lo sucesivo EL IMPUGNANTE, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro con el objeto de que se declare la nulidad del acto de calificación de propuestas y el otorgamiento de la buena pro y en consecuencia se le otorgue la buena pro, en virtud a los siguientes argumentos:

a) El Comité Especial otorgó la bonificación del 10% por provincia colindante a todos los postores, sin excepción alguna; sin embargo, aún cuando las Bases hayan omitido establecer expresamente la obligación de los postores a presentar la Declaración Jurada de provincia colindante a efectos de acceder al indicado beneficio, era decisión de cada uno de los postores presentar o no dicha declaración, siendo sólo el apelante quien optó por presentarla, por lo que es únicamente a él que se le debe otorgar la bonificación.

b) Mediante la revisión de las propuestas técnicas y económicas presentadas por los postores participantes, detectó que ninguna de ellas -a excepción de apelante- había presentado la solicitud de la bonificación del 10%.

c) El hecho expuesto ha originado una evidente distorsión en el proceso de calificación de propuestas y el otorgamiento indebido de la buena pro, por lo que a su representada le corresponde el máximo puntaje. Cita las Resoluciones N.º 451/2007.TC-S1 y 714/2007.TC-S4.

4. El 22 de agosto de 2007 LA ENTIDAD se apersonó a la presente instancia y remitió, en forma incompleta, los antecedentes administrativos de la impugnación incoada.

5. El 27 de agosto de 2007 EL IMPUGNANTE solicitó la programación de Audiencia Pública.

6. El 11 de septiembre de 2007 LA ENTIDAD remitió la documentación faltante de los antecedentes administrativos, incluido su Informe Técnico Legal, en el cual señaló que el Comité Especial había actuado de conformidad con la normativa de contrataciones al otorgar la buena pro a la empresa INVERSIONES INGA VEGA S.A.C.

7. El 18 de agosto de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Pública con la intervención de EL IMPUGNANTE.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación planteado por DIEGO ANTONIO UGAZ MEDINA contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 018-2007-G.R.LAMB. al postor INVERSIONES INGA VEGA S.A.C.

2. En principio, un asunto que debe tenerse presente como marco referencial para resolver el cuestionamiento formulado en el recurso que nos ocupa es que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa, desde una perspectiva teleológica, la finalidad de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, que no es otro que las Entidades públicas adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un marco adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

Así entendido, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, en un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

De ahí que las decisiones que adopten las autoridades administrativas en el marco de los procesos de selección deben equilibrar razonablemente los derechos de los postores para contratar con el Estado y la necesidad que busca ser satisfecha, en función de las razones del bien común e interés general, a efectos de propiciar la más amplia participación de diversos postores en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor entre ellas.

3. Además de lo anterior, resulta relevante indicar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento; y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias.

Dentro de este contexto, el Principio de Trato Justo e Igualitario, contemplado en el numeral 8 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo LCAE, establece que todo postor de bienes, servicios o ejecución de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes a las de los demás, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.

4. En su reclamación el impugnante sostiene que el Comité Especial concedió la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante a que se contrae el artículo 131 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante RLCAE, a todos los postores, sin advertir que ninguno de ellos —a excepción del recurrente— había presentado una declaración jurada requiriendo tal beneficio, aún cuando las Bases hayan omitido contemplar expresamente la obligación de los postores a presentar la Declaración Jurada de provincia colindante a efectos de acceder al mencionado beneficio, lo que en ningún caso fue solicitado de manera expresa por los postores que ingresaron al sorteo respectivo, respecto del cual fue excluido el recurrente.

De este modo, afirma el impugnante que él fue el único que cumplió con solicitar formalmente, por medio de una declaración jurada recaudada en su oferta, el reconocimiento a su favor de la bonificación del diez por ciento (10%), lo que lo haría merecedor de la buena pro al ubicarse en el primer lugar del orden de prelación, por delante no sólo del postor INVERSIONES INGA VEGA S.A.C. sino también de los demás 22 postores hábiles en competencia, los cuales quedaron empatados con dicho adjudicatario con una propuesta de S/. 135 701,10, según la calificación efectuada el 20 de julio pasado.

5. Sobre el particular, el acotado artículo 131 del Reglamento establece que, tratándose de la contratación de obras y servicios que se ejecuten o presten fuera de las provincias de Lima y Callao, cuyos montos correspondan a adjudicaciones directas selectivas o adjudicaciones de menor cuantía, se considerará una bonificación de diez por ciento (10%) sobre la sumatoria de la propuesta técnica y económica de los postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutará la obra objeto del proceso de selección o en las provincias colindantes, sean o no pertenecientes al mismo departamento, siempre que los bienes, servicios u obras sean elaborados dentro de la circunscripción, para lo cual el domicilio legal será el declarado ante el Registro Nacional de Proveedores.

6. Como bien ha señalado este Colegiado en oportunidades anteriores, el beneficio del diez por ciento (10%) por provincia colindante se enmarca dentro de lo que se conoce como actuación administrativa de fomento, que otorga tratamientos diferenciados o reconoce determinados privilegios a los particulares merced a un propósito específico, cual es en el caso concreto, el afán descentralista que busca incentivar la instalación de empresas en el interior del país ubicadas en el lugar de ejecución de la obra o prestación del servicio convocado o en sus colindantes. Sin embargo, la interpretación y aplicación de este tipo de normas deben ser siempre restrictivas por naturaleza, en atención precisamente al desbalance que se genera a partir de su materialización dado que sus causas, en este caso, no responden a motivos técnicos ni de calidad de la obra, servicio o bien ofrecidos.

7. En buena cuenta, debe reconocerse que no existe trasgresión alguna al Principio de Igualdad cuando se advierta la existencia de cláusulas preferenciales de modo general e impersonal. “Estas cláusulas de preferencia de carácter excepcional, en tanto puede afectar el principio de igualdad, deben ser creadas por el legislador, pues únicamente él es competente para otorgar privilegios por razones de fomento, promoción económica y justicia social”[1].

De acuerdo a lo expresado, las normas de preferencia, dada su propia naturaleza de normas de excepción, no pueden ser aplicadas de modo extensivo a otros supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en él, puesto que de otro modo se estaría desnaturalizando su condición excepcional y transformándola en regla para determinar quién se encuentra en mejores condiciones para ser proveedor del Estado.

8. En el ámbito de las contrataciones estatales no es extraño constatar la existencia de disposiciones que también establecen tratamientos diferenciados entre los postores, con una índole similar al beneficio que ahora invoca el impugnante, tales como la bonificación del veinte por ciento (20%) dispuesta por la Ley № 27143, Ley de Promoción Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, y sus modificatorias y complementarias[2], o el beneficio a las pequeñas y microempresas (PYMES) en caso de empate, contenida en el inciso 1 del artículo 133 del Reglamento, con la salvedad de que las citadas normas prescriben un criterio general para el tratamiento de estos casos, respecto de los cuales se requiere que el sujeto que pretenda ser favorecido por sobre sus pares debe solicitarlo expresamente, máxime si la propia normativa no ha previsto ningún documento objetivo del que emane dicha calidad y que pueda ser fácilmente verificada para los aludidos efectos. En otras palabras, los beneficios derivados de la actuación administrativa de fomento en los casos particulares reseñados alcanzan solamente a los postores que, en efecto, cumplan los requisitos exigidos y que así lo hayan solicitado.

9. Ahora bien, aunque en ocasiones previas el Tribunal se ha pronunciado en el sentido de que resulta conveniente que la respuesta que se brinde en torno al reconocimiento de la bonificación del diez por ciento (10%) sea armonizada con aquéllas que el ordenamiento jurídico prevé para los beneficios glosados en el párrafo anterior, de las que puede citarse, a manera de ejemplo, las Resoluciones № 451-2007/TC-S1 y № 714-2007/TC-S4 del 11 de mayo y 26 de junio de 2007, respectivamente, no es menos cierto que en dichas oportunidades los apelantes perseguían que se les concediera un privilegio por encima de sus demás competidores, pese a que todos ellos se hallaban en igualdad de condiciones para obtenerlo por tener su domicilio en la misma provincia o en una provincia colindante a la del lugar de los trabajos, con lo cual el tratamiento diferenciado que permite y conciente la normativa se hubiera dado, no entre postores “desiguales” (entre quienes gozan de protección versus aquellos que no la tienen), sino más bien entre “iguales”, con la consiguiente desnaturalización de dicha bonificación y la fractura del Principio de Trato Justo e Igualitario. Esto se corrobora cuando en el primero de los pronunciamientos citados, el Colegiado rechazó la pretensión del recurrente en vista que no era justo, equitativo, ni adecuado a ley que una omisión de la impugnante en principio, así como una solicitud tardía, la beneficie únicamente, cuando existían otros postores, como era el caso del postor adjudicatario de la buena pro, que cumplía con los requisitos para acceder a la citada bonificación[3].

10. Resulta claro que la bonificación prevista en el mencionado artículo 131 se sujeta prima facie al domicilio que figure en el Certificado de inscripción en el Registro Nacional de Proveedores, siempre que la condición geográfica se ajuste al supuesto de hecho de la colindancia. Es decir, para que el Comité Especial otorgue esta bonificación, basta con la constatación de estos supuestos; sin embargo, en los casos resueltos a los que alude el párrafo anterior, los Comités respectivos no habían otorgado esa bonificación a ninguno de los postores que se encontraban en el supuesto de hecho previsto en la norma, razón por la que este Tribunal no podía amparar, como ya se ha dicho, una solicitud tardía de uno de los postores, generando una diferenciación injustificada entre ellos y, por su efecto, un manifiesto acto discriminatorio.

11. En cambio, distinto es el caso que nos ocupa, en el que, sin negar la escrupulosa diligencia con la que actuó el impugnante, al haber acompañado oportunamente como parte de su propuesta técnica una “Declaración Jurada de Provincia Colindante – Solicitud de Bonificación del 10%” por medio de la cual solicitó expresamente que se le concediera la bonificación del diez por ciento (10%) por provincia colindante, tampoco debe desmerecerse la conducta mostrada por el Comité Especial —igualmente diligente— al evaluar y calificar las ofertas ya que, frente al tenor de la disposición contenida en el artículo 131 del Reglamento y más allá de cualquier exigencia adicional no contemplada expresamente, no dudó en otorgar el respectivo beneficio, según ha reconocido la Entidad en su informe técnico legal y en el acta del 20 de julio de 2007, a todos aquellos postores con domicilio legal en la provincia donde se ejecutaría la obra o en las provincias colindantes a ella, conforme a la información de carácter objetivo que figuraba en sus correspondientes certificados de inscripción ante el Registro Nacional de Proveedores, es decir en un instrumento emitido por la autoridad competente en el ejercicio de sus funciones.

Así, pues, el Comité Especial no sólo no dejó de reconocer el derecho a la bonificación adicional que tienen los postores sino que, además, preservó el Principio de Trato Justo e Igualitario pues otorgó el beneficio por igual a todos aquellos participantes que estaban incursos dentro del supuesto que la norma prescribe.

12. Por ello, asumiendo que la buena fe es la que ha guiado a todas las partes en conflicto, a quienes no se les puede exigir una conducta que esté al margen o que sea contraria ni de la ley ni de la interpretación que emana de la jurisprudencia administrativa de este Tribunal; reafirmando que la ratio legis que sustenta el beneficio en discusión es el desarrollo y fortalecimiento de las personas naturales o jurídicas a cuyo favor aquella ha sido establecida, a través de su protección y fomento; y atendiendo a que la decisión que se adopte debe fundarse en último término en los Principios de Legalidad, Razonabilidad e Imparcialidad que consagra el Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General[4], sin que pueda ampararse una solución tanto desproporcionada cuanto notoria y manifiestamente injusta que, en aras de privilegiar el rigorismo formal, termine por sacrificar las condiciones económicas de la oferta, que es en buena cuenta el único elemento relevante en la contratación de obras por adjudicaciones directas y de menor cuantía; este Tribunal concluye que la bonificación de diez por ciento (10%) por provincia colindante ha sido válidamente otorgada por el Comité Especial a los participantes del proceso.

13. Por lo demás, no puede soslayarse que este Tribunal se ha pronunciado en el sentido expuesto en las Resoluciones N.º 1442/2007.TC-S4, 1443/2007.TC-S4, 1460/2007.TC-S4 y 1464/2007.TC-S4, todas ellas de fecha 21 de septiembre de 2007.

14. En virtud al análisis efectuado y en aplicación del inciso 1 del artículo 163 del RLCAE, corresponde declarar infundado el recurso de apelación venido en grado y, por su efecto, confirmar la buena pro que fuera otorgada al postor INVERSIONES INGA VEGA S.A.C..

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Derik Latorre Boza y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Cabieses López y Víctor Rodríguez Buitrón, atendiendo a la conformación de las Salas del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N.º 005/003 de fecha 04 de marzo de 2002, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004.PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004.PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] DROMI, Roberto. Licitación Pública. Décima Edición. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires - Madrid. 2004. Pág. 530.

[2] Ver los Decretos de Urgencia № 064-2000 y № 083-2001, así como las Leyes № 27633 y № 28242.

[3] Segundo párrafo del numeral 14 de la Fundamentación de la Resolución № 451-2007/TC-S1.

[4] Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

[…]

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

[…]

1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.

1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el postor DIEGO ANTONIO UGAZ MEDINA contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N.º 018-2007-G.R.LAMB. y, por su efecto, confirmar la buena pro otorgada a favor del postor INVERSIONES INGA VEGA S.A.C., por los fundamentos expuestos.

2. EJECUTAR a favor del CONSUCODE la garantía otorgada por el postor DIEGO ANTONIO UGAZ MEDINA para la interposición del recurso de apelación.

3. Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, quien deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de treinta (30) días naturales de notificada la presente Resolución.