Resolución N

Sumilla : No es posible descalificar a un postor que ha cumplido con las Bases, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, su Reglamento y las normas que rigen el desarrollo de las actividades económicas a las que se dedica.

Visto en sesión de fecha 25 de septiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente № 1827/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por FERPROSA S.A., contra el otorgamiento de la buena pro en la Adjudicación Directa Pública № 010-2007/ESSALUD/GCL, convocada por el Seguro Social de Salud - ESSALUD, para la “Adquisición de Material Médico”; oídos los informes orales expuestos el 4 de septiembre de 2007 y atendiendo a los siguientes:

1. El 31 de mayo de 2007, el Seguro Social de Salud - ESSALUD, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública № 010-2007/ESSALUD/GCL para la “Adquisición de Material Médico”, bajo el sistema de precios unitarios y con un valor referencial ascendente a S/. 690 549,30 (Seiscientos noventa mil quinientos cuarenta y nueve con 30/100 nuevos soles) incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV)[1].

2. El 26 de junio de 2007, se llevó a cabo el acto de evaluación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, en el cual el Comité Especial a cargo del proceso de selección obtuvo los siguientes resultados:

Por tanto, el Comité Especial procedió otorgó la buena pro a la empresa DENTILAB del Perú S.R.L. con una oferta económica ascendente a /. 680 806,10 (Seiscientos ochenta mil ochocientos seis con 10/100 nuevos soles) incluido el Impuesto General a las Ventas (IGV).

3. El 10 de julio de 2007, el postor FERPROSA S.A. interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor de DENTILAB del Perú S.R.L. de la Adjudicación Directa Pública № 010-2007/ESSALUD/GCL, solicitando la descalificación de dicha empresa debido a que había presentado documentos con información inexacta, al advertirse que el registro sanitario del producto ofertado por el postor adjudicado consignaba que estaba hecho en Corea. Sin embargo, en el rotulado de la muestra presentada se observa que el producto es fabricado en China.

Asimismo, el adjudicatario presentó un documento que aprobó el sistema de calidad de sus productos con fecha de vencimiento 08/07/06, cuando el inciso n) numeral 5.7 de las Bases requería que el Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura debía estar vigente al momento de su presentación.

4. El 24 de julio de 2007, la empresa DENTILAB del Perú S.R.L. se apersonó a la instancia en calidad de tercero administrado.

5. El 14 de agosto de 2007, la Entidad remitió la información relacionada al caso de autos.

Entre los documentos enviados se encuentra el Informe Legal № 281-2007-OCAJ-ESSALUD-2007 en el que la Entidad concluye que el producto propuesto por el postor adjudicatario tiene Registro Sanitario como proveniente de Corea y elaborado por HYUPSUNG MEDICAL CO. LTD. Pese a ello, en el empaque de la muestra se advierte que este es fabricado en China por HYUPSUNG MEDICAL CO. LTD. Korea.

De la misma manera, indicó que el ganador de la buena pro había presentado a fojas 282 de su propuesta técnica la Certificación según Directiva 93/42/ECC, que es un documento alternativo que cumplía con el literal n) del numeral 5.7 de las Bases, por lo que el documento contenido en a fojas 283 es irrelevante para el presente proceso de selección.

6. El 21 de agosto de 2007, la empresa DENTILAB del Perú S.R.L. indicó que el rotulado del producto ofrecido era el que había sido presentado y aprobado por la DIGEMID[2], de manera que no podía alterar el contenido del mismo cuando la autoridad sanitaria había autorizado su comercialización de esa forma. Siendo así, no podría cuestionarse el permiso de comercialización expedido por la autoridad competente.

El tercero administrado señaló que el 10 de agosto de 2007 solicitó la autorización para el agotamiento de existencias para el producto catéter intravenoso central que aparecen con la indicación “Fabricado en China por Hyupsung Medical Co. Ltd. Korea” , luego de lo cual se abastecerá a la Entidad con productos que no contengan dicha inscripción.

7. El 4 de septiembre de 2007 se llevó a cabo la Audiencia Pública con la participación de los representantes de las partes.

8. El 6 de septiembre de 2007, el Tribunal solicitó información adicional respecto al caso.

9. El 10 de septiembre de 2007, el Tercero Administrado remitió la autorización de agotamiento de stock del producto y documentación referida a la importación del producto.

10. El 13 de septiembre de 2007, el Tercero Administrado presentó la solicitud de agotamiento de stock de su producto.

11. El 18 de septiembre de 2007, la Entidad cumplió con remitir las muestras de los productos.

12. El 19 de septiembre de 2007 se declaró el Expediente expedito para resolver.

13. El 26 de septiembre de 2007, el Impugnante adjuntó una jurisprudencia en relación a la incongruencia entre la muestra presentada y su registro sanitario.

1. Es materia del presente procedimiento el cuestionamiento que ha planteado el postor FERPROSA S.A. contra el otorgamiento de la buena pro a favor de DENTILAB del Perú S.R.L. en la Adjudicación Directa Pública № 010-2007/ESSALUD/GCL convocada por el Seguro Social de Salud para la “Adquisición de Material Médico”.

2. Conforme fluye de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido está referido a la descalificación del postor ganador de la buena pro de manera que corresponde que este Colegiado determine si lo solicitado por el Impugnante tiene amparo en las Bases y las normas que rigen la contratación pública.

3. Sobre el particular, el Impugnante sostiene que la descalificación del postor ganador de la buena pro se debe dictaminar por los siguientes argumentos:

a) El postor Adjudicatario ha presentado documentos con información inexacta, al advertirse que el Registro Sanitario del producto ofertado por el postor adjudicado consigna que esta hecho en Corea. Sin embargo, en el rotulado de la muestra presentada se observa que el producto es fabricado en China.

b) La constancia de aprobación el sistema de calidad de sus productos se encontraba vencida, contraviniendo el inciso n) del numeral 5.7 de las Bases.

4. Respecto al primer punto, se advierte que en efecto existe una contradicción entre lo consignado en el Registro Sanitario E-14302-IMM otorgado a Droguería DENTILAB del Perú S.R.L. que autoriza la comercialización y venta del catéter venoso central elaborado por Hyupsung Medical Co. Ltd. Korea y cuyo país de origen es Corea y el contenido del rotulado de la muestra entregada a la Entidad, la que presenta una etiqueta con una leyenda que señala que el producto es fabricado en China por Hyupsung Medical Co. Ltd. Korea.

5. Esta contradicción ha sido aceptada por el ganador de la buena pro indicando que no podían cambiar el rotulado por que así lo había aprobado DIGEMID, por lo que de acuerdo con el Decreto Supremo № 010-97-SA se encontraba obligado a mantener el rotulado tal y como había sido autorizado por la autoridad sanitaria competente en esta materia.

6. Sobre este asunto, el artículo 9 del Registro Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines aprobado por Decreto Supremo № 010-97-SA y modificado por Decreto Supremo № 020-2001-SA. prevé la existencia de 3 supuestos para el agotamiento de existencias. El primero de ellos se configura cuando no se ha solicitado la reinscripción del Registro de un producto antes de los 7 días a su vencimiento o cuando haya sido cancelado voluntariamente; en ese caso, el titular del Registro Sanitario y/o el tenedor del Certificado de Registro Sanitario puede solicitar el agotamiento de las existencias del producto que se encuentra en almacén hasta por un año. El segundo supuesto se configura cuando la DIGEMID de oficio efectúa el cambio de grupo y/o grupo de productos registrados y concede un plazo para el agotamiento de existencias, pudiendo comercializarse el producto con los diferentes Registros Sanitarios. Finalmente, el tercer supuesto se desarrolla cuando el titular del Registro Sanitario detecta que en el rotulado de los envases mediato e inmediato de un producto existe error en la información que exige el Reglamento, por lo que puede solicitar a la DIGEMID autorización para el agotamiento de sus existencias.

7. En este sentido, obra en el Expediente copia de la solicitud que el ganador de la buena pro dirigió a DIGEMID, a fin que le autorice el agotamiento de existencias de los productos que por error contienen la leyenda “Fabricado en China por Hyupsung Medical Co. Ltd. Korea” cuando debe decir “Fabricado en Korea por Hyupsung Medical Co. Ltd. Korea”.

8. Es así que la DIGEMID emitió la Resolución Directoral № 10972-SS/DIGEMID/DAS/ERDICOSAN en la que autoriza el agotamiento de stock a DENTILAB del Perú S.R.L. del producto catéter venoso central elaborado por Hyupsung Medical Co. Ltd. Korea, cuya copia se encuentra anexada al Expediente materia de autos.

9. A mayor abundamiento, el postor adjudicatario ha presentado copia del certificado de libre venta del producto en Korea, el inserto del producto que indica que el producto es coreano y la guía de embarque para su importación desde el país de origen (Corea), documentos que no hacen sido ratificar lo que ha determinado la autoridad competente al otorgar la autorización para el agotamiento de existencias.

10. De esta manera, se puede concluir que el agotamiento de existencias o de stock, como mecanismo legal recogido por la norma sanitaria, ha sido accionado por el postor adjudicatario a fin de obtener la autorización de la autoridad competente para ese cometido, lo que implica que el error cometido no compromete en absoluto la funcionabilidad del bien ni las características y cualidades que le son inherentes, motivo por el cual este extremo del recurso de apelación no resulta amparable.

11. Con relación al segundo cuestionamiento alegado por el Impugnante, referido a la descalificación del adjudicatario por haber presentado un certificado de calidad vencido, debemos considerar que las Bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el cual prescribe que lo establecido en las Bases, en la presente Ley y su Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Asimismo, el artículo 117 del citado Reglamento consigna que, absueltas todas las consultas y observaciones, o si las mismas no se han presentado, las Bases quedarán integradas como reglas definitivas del proceso de selección. Así, tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo dispuesto en las Bases, teniendo el Comité Especial el deber de calificar las propuestas de acuerdo a lo especificado en ellas.

12. Sobre el particular, el artículo 62 del Reglamento establece que los requerimientos técnicos mínimos son las normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición o contratación. Asimismo, el artículo 63 del mismo cuerpo legal prescribe que los postores participantes de un proceso de selección deben cumplir y acreditar los requerimientos técnicos mínimos para que sus propuestas puedan ser admitidas y posteriormente evaluadas técnica y económicamente.

13. De las disposiciones glosadas, se desprende que para la evaluación de las propuestas debe considerarse dos aspectos claramente diferenciados: por un lado, los requerimientos técnicos mínimos, cuya función es la de asegurar a la Entidad que el postor cumple con las características mínimas de idoneidad para ejecutar adecuadamente el bien objeto de la contratación, habilitando con ello a las propuestas que ingresarán en competencia y que serán evaluadas posteriormente; y, por el otro, los factores de evaluación, que contienen los elementos a partir de los cuales se asignará puntaje con el motivo de determinar la oferta más óptima en calidad y precio.

14. Al respecto, el literal n) del numeral 5.7 de las Bases dispone la presentación obligatoria del Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura del Fabricante, vigente al momento de presentar las propuestas, aceptándose como documento alternativo el Certificado de la Comunidad Europea (Certificación según Directiva 93/42/EEC).

15. Del análisis de la propuesta técnica del ganador de la buena pro se advierte que a fojas 282 se encuentra el Certificado emitido por el Ministerio de Salud y Asuntos Sociales de Noruega en la que se aprueba el sistema de calidad aplicado por Hyupsung Medical Co. Ltd. Korea para la familia de productos catéter venoso central, de acuerdo a la Directiva 93/42/EEC y cuya vigencia se extiende del 20 de marzo de 2006 al 20 de marzo de 2011, motivo por el cual se constata que dicho certificado cumple exactamente con lo solicitado en las Bases y existiendo ninguna causal que determine la descalificación de dicho postor.

16. En este sentido, el documento de fojas 283 de la propuesta técnica del ganador de la buena pro, es un documento adicional que si bien esta vencido, su inclusión no mella en absoluto la integridad y alcances de la oferta, pues como ya se ha analizado en el párrafo anterior, el Certificado emitido por el Ministerio de Salud y Asuntos Sociales de Noruega se encuentra vigente y cumple con lo requerido en el literal n) del numeral 5.7 de las Bases.

17. Finalmente, la Resolución № 776/2007.TC-SU citada por el Impugnante como antecedente a seguir, no es aplicable al caso concreto, pues en dicha jurisprudencia no existía la autorización de DIGEMID para agotar las existencias.

18. En consecuencia, de lo expresado en la fundamentación precedente, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por FERPROSA S.A. y, por su efecto, confirmar la buena de la Adjudicación Directa Pública № 010-2007/ESSALUD/GCL a favor de DENTILAB del Perú S.R.L.

Por estos fundamentos de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Martín Zumaeta Giuduchi y la intervención de los Vocales Dr. Carlos Salazar Romero y el Dr. Carlos Navas Rondón en reemplazo de la Dra. Monica Yaya Luyo en la Audiencia Pública por ausencia justificada, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución № 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo № 083-2004-PCM, el artículo 171 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo № 084-2004-PCM, y los artículos 74 y 75 del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo № 040-2006-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate, por unanimidad;

[1] El objeto de la adquisición era Catéter Venoso Central de 7 Fr. x 20 cm. Doble Lumen.

[2] Dirección General de Medicamentos Insumos y Drogas.

1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor FERPROSA S.A. y, por su efecto, confirmar la buena de la Adjudicación Directa Pública № 010-2007/ESSALUD/GCL a favor de DENTILAB del Perú S.R.L., por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

2. Ejecutar a favor del CONSUCODE la garantía otorgada por el postor FERPROSA S.A. para la interposición del recurso de apelación.

3. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución.