Resolución N

Sumilla : Declara infundado el recurso de apelación, de conformidad con el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Visto en sesión de fecha 25 de setiembre de 2007 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado el Expediente N° 2166/2007.TC sobre el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas Constructora García y Evangelista S.A. y P Y J Ingenieros S.A.C., contra la descalificación de su propuesta, respecto del Concurso Público Nº 002-2007-SEDAPAL (Primera Convocatoria), convocado por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL), para la contratación del “Servicio de Detección de Fugas No Visibles en las Redes de Distribución y Conexiones Domiciliarias de Agua Potable”, oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 18 de setiembre de 2007; y atendiendo a los siguientes:

1. El 1 de junio de 2007, el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL), en lo sucesivo La Entidad, convocó al Concurso Público Nº 0002-2007-SEDAPAL, para la contratación del servicio de detección de fugas no visibles, por un valor referencial ascendente a S/. 1 715 617,16.

2. El 19 de julio de 2007, se realizó el acto público de presentación de propuestas. En dicho acto presentaron sus ofertas la empresa Servicio en Control de Pérdidas de Agua Vast S.R.L. y el Consorcio conformado por las empresas Constructora García Evangelista S.A. y P y J Ingenieros S.A.C., en adelante El Consorcio.

3. El 26 de julio de 2007, el Comité Especial, en acto público, comunicó los resultados de la evaluación técnica, señalando que la propuesta de El Consorcio fue descalificada al no acreditar la experiencia mínima del operario especializado Nº 03[1], toda vez que presentó un certificado que señala como periodo de experiencia del 25 de febrero de 2002 al 19 de abril de 2007, sin embargo, el mismo certificado tiene como fecha de emisión el 20 de noviembre de 2005, que corresponde a una fecha intermedia, por lo que no se puede determinar la fecha del término de la experiencia.

En el mismo acto, el Comité Especial otorgó la buena pro a la empresa Servicio en Control de Pérdidas de Agua Vast S.R.L.

4. Mediante escrito presentado el 8 de agosto de 2007, subsanado el 10 del mismo mes y año, El Consorcio interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica. En este sentido, la recurrente solicitó que se reincorpore su propuesta al proceso de selección y se le considere válida para el acto de otorgamiento de la buena pro.

(i) El Comité Especial descalificó la propuesta del recurrente al considerar que el certificado de trabajo del señor Juan Valderrama Arizaga (operario especializado) presenta incongruencias entre el periodo de prestación del servicio y la fecha de emisión, concluyendo que el documento en cuestión contenía información inexacta no pudiendo determinarse la fecha de prestación del servicio.

(ii) Al respecto, si bien la constancia de trabajo cuestionada adolece de incorrecciones, pus contiene un error mecanográfico involuntario, ello no originaría la descalificación de la propuesta, por cuanto no constituye un requisito técnico mínimo, por lo que el comité al no poder determinar el periodo de prestación debió solicitar la información necesaria con la finalidad de aclarar y verificar la experiencia del operario, que es lo relevante a fin de asignarle el puntaje previsto en las Bases.

(iii) De conformidad con el Principio de Verdad Material, la autoridad administrativa debe verificar los hechos que le sirven de motivo a sus decisiones y la verdad de los hechos que le son propuestos, de ahí que la entidad esté obligada a tender a este criterio cuando se encuentre frente a la disyuntiva de privilegiar la verdad formal y la verdad material, debiendo primar la segunda.

(iv) Con fecha posterior al otorgamiento de la buena pro, La Entidad ha solicitado al recurrente los documentos que sustenten las constancia de trabajo presentadas en la propuesta, entre ellas, el documento cuestionado, sin embargo, dichos documentos debieron ser solicitados en la etapa de evaluación de propuestas, con la finalidad de esclarecer y certificar el tiempo de experiencia del operario cuestionado, pero no luego del otorgamiento de la beuna pro, generando indefensión.

(v) Si el Comité Especial hubiera solicitado oportunamente la documentación pertinente con la finalidad e constatar la experiencia del operario cuestionado se hubiera basado en una realidad indiscutible, pues se encontraría sustentada con los documentos que se hubieran presentado y que es precisamente lo que el factor de evaluación referido a la experiencia de los operarios requiere, esto es la acreditaron de su experiencia, debiendo prevalecer ésta frente a defectos, imprecisiones u errores formales que tergiversan la verdad de los hechos.

5. El 13 de agosto de 2007, el Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por El Consorcio y emplazó a La Entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección.

6. Mediante decreto de fecha 13 de agosto de 2007, atendiendo al escrito presentado el 10 de agosto de 2007, el Tribunal admitió el apersonamiento de la empresa Servicios en Control de Pérdidas de Agua “Vast” S.R.L., en lo sucesivo simplemente Vast, en calidad de tercero administrado.

7. Mediante escritos presentados el 20 y 21 de agosto de 2007, La Entidad remitió los antecedentes administrativos solicitados por el Tribunal, entre ellos, el Informe Técnico Legal Nº 022-2007-C.P. Nº 0002-2007-SEDAPAL, en el cual se indica, en lo esencial, lo siguiente:

(i) Del recurso interpuesto se advierte que el recurrente manifiesta que el Comité Especial debió solicitar la información necesaria con la finalidad de aclarar y verificar la experiencia del operario en cuestión, en este sentido, el propio impugnante reconoce que la documentación que recaudó no cumplía con los requerimientos establecidos en las Bases.

(ii) El Comité Especial no estaba obligado a solicitar al postor mayor información que la contenida en su propuesta técnica a efectos de verificar el tiempo de experiencia del operario, a fin de otorgarle el puntaje previsto en las Bases, ya que dicha acreditación corresponde al postor.

(iii) La facultad de certificar la validez del contenido de las declaraciones juradas y de los documentos presentados en las propuestas corresponde a la Entidad convocante, no al Comité Especial, el mismo que tiene definidas sus atribuciones en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.

8. Mediante decreto de fecha 22 de agosto de 2007, el Tribunal remitió el expediente a la Segunda Sala para su evaluación y resolución.

9. El 27 de agosto de 2007, El Consorcio presentó un escrito, mediante el cual presentó adjuntó el contrato de trabajo y las boletas de pago del operario cuestionado.

10. Mediante escrito presentado el 28 de agosto de 2007, Vast absolvió el recurso, indicando, principalmente, que el error que muestra el certificado de trabajo cuestionado no resulta subsanable, en tanto esta solo resulta aplicable para los casos en los que no se altere el alcance de la propuesta. Asimismo, indicó que no se está cuestionando si el operario propuesto tiene o no la experiencia, pues se debe recordar que el proceso de selección es formal, en el cual la discrecionalidad del comité está limitada por la norma legal, por lo que el postor no puede solicitar que el comité consulté al proveedor por un error de esa magnitud, pues ello si vulnera el principio de libre competencia al darle un trato privilegiado y permitir la corrección de un error que no es pasible de subsanación. Además, manifestó que de conformidad con las Bases, los postores no debían ser empresas de intermediación laboral, sin embargo, la empresa P y J Ingenieros S.A.C. tiene como objeto social de manera exclusiva la prestación de servicios de intermediación laboral, motivo por el cual también procedería su descalificación.

11. El 14 de setiembre de 2007, Vast presentó un escrito ante el Tribunal, mediante el cual cuestionó la veracidad del contrato de trabajo y las boletas de pago pertenecientes al operario cuestionado. Asimismo, manifestó que la empresa consorciada P y J Ingenieros S.A.C. tiene como objeto social exclusivo la intermediación laboral, por lo que no se encontraba faculta a participar en el presente proceso de selección. Además, cuestionó la veracidad de los certificados de trabajo de los operarios especializados Jhon Francisco Pérez Verástegui y Herber Valencia Villarreal, al indicar que contendrían información inexacta, pues dichas personas no aparecen registrados en ESSALUD como trabajadores dependientes ni ante la SUNAT como trabajadores por recibos de honorarios.

12. El 18 de setiembre de 2007, se realizó la audiencia pública, acto en el cual los representantes de El Consorcio y Vast realizaron sus respectivos informes orales.

13. El 19 de setiembre de 2007, El Consorcio presentó un escrito ante el Tribunal, adjuntado diversa documentación.

En la misma fecha, mediante decreto, el Tribunal declaró el expediente expedito para resolver con la documentación obrante en autos.

1. Es materia del presente procedimiento el recurso de apelación interpuesto por El Consorcio contra la descalificación de su propuesta en el Concurso Público Nº 0002-2007-SEDAPAL (Primera Convocatoria), convocada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL), para la contratación del servicio de detección de fugas no visibles en las redes de distribución y conexiones domiciliarias de agua potable.

2. Conforme se aprecia de los antecedentes reseñados, el asunto controvertido, propuesto por El Consorcio en su recurso de apelación, está referido a determinar si la descalificación de su propuesta, por no haber acreditado la experiencia mínima de uno de los operarios especializados propuestos, está de acuerdo a lo establecidos en las Bases y en las normas de contratación del Estado.

3. Si bien el tema que se ha reseñado en el numeral precedente ha sido el que principalmente fue discutido por las partes, en forma previa al análisis del asunto de fondo, y atendiendo a la facultad atribuida a este Colegiado para revisar la legalidad del proceso de selección en esta instancia administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo la Ley, se considera necesario verificar, de forma previa al asunto controvertido propuesto por El Consorcio, si el postor impugnante cumplió con lo dispuesto en las Bases a efectos de ser considerado un postor hábil, específicamente, en cuanto a la prohibición de la participación de empresas de intermediación laboral, asunto propuesto por la empresa ganadora de la buena pro en su absolución del traslado del recurso.

4. En este sentido, el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[2], en adelante el Reglamento, señala que los requerimientos técnicos mínimos son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición o contratación. Dichos requerimientos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que su propuesta sea admitida, de conformidad con el artículo 63 del Reglamento.

5. En este orden de ideas, resulta pertinente reseñar el siguiente extremo de las Bases:

Como se observa, las Bases solicitaron que los postores presenten una declaración jurada mediante la cual manifiesten que no eran empresas de intermediación laboral, pues el servicio convocado no se encuentra dentro de dicha clasificación.

Asimismo, el Anexo Nº 2 de las Bases, referido a los factores de evaluación, indica lo siguiente:

Como se puede observar de los extremos reseñados, las empresas de intermediación laboral no podían participar como postores en el presente proceso de selección, motivo por el cual las Bases solicitaron una declaración jurada mediante la cual se indique que no eran empresas de intermediación laboral, asimismo, no se tomaría en cuenta para acreditar experiencia los servicios contratados bajo el régimen de intermediación laboral. En todo caso, como se observa del último cuadro, dicho tipo de empresas podían participar en consorcio, siempre que no se obliguen a realizar las actividades operativas del servicio convocado.

6. En el presente caso, Vast ha cuestionado que la empresa P y J Ingenieros S.A.C., integrante de El Consorcio, tiene como objeto social la intermediación laboral, motivo por el cual no podría participar del presente proceso de selección.

Al respecto, obra en el expediente una copia certificada de la Partida Nº 11197920, correspondiente a la inscripción de la empresa P y J Ingenieros S.A.C. en el Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral de Lima y Callao[3]. En la página 6[4] de dicha copia certificada se indica que “el objeto exclusivo de la empresa es la de prestación de servicios de intermediación laboral como una empresa de servicios temporales, complementarios y especializados”, no existiendo posteriormente alguna inscripción que modifique dicho objeto social.

En este sentido, como se observa de la información obrante en los Registros Públicos, la mencionada empresa tiene como objeto social exclusivo la de prestar servicios de intermediación laboral, debiendo tenerse presente que la sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social[5], es decir, servicios de intermediación laboral en el caso de P y J Ingenieros S.A.C.

Si bien El Consorcio ha presentado un acta de junta general de socios de fecha 10 de julio de 2004, en la cual habrían acordado modificar el objeto social antes indicado a uno más amplio, debe tenerse presente que la modificación del estatuto social debe realizarse con las misma formalidades con que fue constituido, es decir, mediante escritura pública[6], lo que no se ha acreditado en los presentes actuados; además, debe inscribirse dicha modificación a efectos que sea oponible a terceros, lo que tampoco se ha acreditado. En este sentido, este Colegiado debe adoptar una decisión sobre la información cierta que obra en los Registros Públicos.

7. En este orden de ideas, al tener la empresa P y J Ingenieros S.A.C. por objeto social exclusivo la intermediación laboral, la única forma de poder participar en el presente proceso de selección era en consorcio, siempre que no se obligue a ejecutar las actividades operativas del servicio convocado. En este sentido, resulta pertinente reseñar las obligaciones a las que se comprometieron cada una de las empresas integrantes de El Consorcio:

8. Como se observa, la empresa P y J Ingenieros S.A.C. es la integrante de El Consorcio que se ha obligado a ejecutar el 100% del servicio convocado, es decir, a realizar las actividades operativas que involucra el mismo. Sin embargo, como se ha indicado, dicha empresa al tener como objeto social la intermediación laboral sólo podía participar en consorcio siempre que no se comprometa a ejecutar las actividades operativas del servicio, como lo han señalado expresamente las Bases.

Atendiendo a lo expuesto, se aprecia que la propuesta presentada por El Consorcio incumple un requerimiento mínimo que debían cumplir los postores a efectos de poder participar válidamente en el presente proceso de selección, es decir, que los postores no se traten de empresas de intermediación laboral o que, en caso este tipo de empresas formen parte de un consorcio, no se obliguen a ejecutar las actividades operativas del servicio.

Por tanto, al no cumplir con requerimiento mínimo de las Bases, corresponde descalificar la propuesta presentada por El Consorcio.

9. Atendiendo a lo manifestado en el numeral anterior, este Colegiado considera que carece de objeto pronunciarse respecto del asunto controvertido propuesto por El Consorcio, debido a que su eventual resultado, cualquiera que éste fuera, no modificaría la decisión de descalificar la propuesta presentada por el postor impugnante, atendiendo al incumplimiento de un requerimiento mínimo de las Bases, como era la no participación de empresas de intermediación laboral.

10. Finalmente, atendiendo a que Vast ha cuestionado la veracidad de tres certificados de trabajo presentados por El Consorcio para acreditar la experiencia de su personal propuesto, en aplicación del Principio de Privilegio de Controles Posteriores, corresponde que La Entidad realice la fiscalización posterior de la siguiente documentación: Certificado de trabajo emitido por la empresa Constructora García y Evangelista S.A. a favor de Alan Herber Valencia Villareal, certificado de trabajo emitido por la empresa Constructora García y Evangelista S.A. a favor de Juan Luis Valderrama Arizaga y el certificado de trabajo emitido por la empresa Constructora García y Evangelista S.A. a favor de Jhon Francisco Pérez Verástegui; documentos obrantes en los folios 119, 134 y 137 de la propuesta técnica de El Consorcio, respectivamente.

11. Por lo expuesto, en aplicación de lo dispuesto por el numeral 1) del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por El Consorcio, toda vez que su petitorio de revocar su descalificación y reincorporarlo al proceso de selección carece de amparo, debiendo, por el contrario, confirmarse su descalificación del presente proceso de selección.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dr. Carlos Augusto Salazar Romero y la intervención de los Señores Vocales Dr. Martín Zumaeta Giudichi y Dra. Mónica Yaya Luyo, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución Nº 279-2007-CONSUCODE/PRE, expedida el 21 de mayo de 2007, así como lo establecido en el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Nº 005/003 del 4 de marzo de 2002, en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 53°, 54º, 59° y 61° del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, el artículo 163 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, modificado mediante Decreto Supremo Nº 028-2007-EF, y los artículos 17º y 18º del Reglamento de Organización y Funciones del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2007-EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

[1] Señor Juan Valderrama Arizaga.

[2] Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.

[3] Documento adjuntado por Vast a su escrito presentado el 28 de agosto de 2007.

[4] La copia certificada consta de 9 páginas.

[5] De conformidad con el artículo 11 de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887.

[6] De conformidad con el artículo 5 de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887.

1. Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas Constructora García y Evangelista S.A. y P Y J Ingenieros S.A.C. contra la descalificación de su propuesta, respecto del Concurso Público Nº 002-2007-SEDAPAL (Primera Convocatoria), convocada por el Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima (SEDAPAL), de conformidad con las consideraciones expuestas.

2. Confirmar la descalificación de la propuesta presentada por el Consorcio conformado por las empresas Constructora García y Evangelista S.A. y P Y J Ingenieros S.A.C. en el trámite del Concurso Público Nº 002-2007-SEDAPAL (Primera Convocatoria), por los fundamentos expuestos.

3. Disponer que La Entidad efectúe la fiscalización posterior de los certificados de trabajo presentados por El Consorcio, indicados en el numeral 10 de la fundamentación, debiendo informar a este Colegiado los resultados de dichas indagaciones, en un plazo no mayor de treinta días hábiles de notificada la presente resolución, sin perjuicio de continuar con las siguientes etapas del proceso de selección.

4. Ejecutar la garantía presentada por El Consorcio para la interposición del recurso de apelación materia de decisión.

5. Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a La Entidad, la cual deberá recabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario de notificada la presente resolución; debiendo autorizar por escrito a la persona que realizará dicha diligencia. En caso contrario, los antecedentes administrativos serán enviados al Archivo Central de CONSUCODE para su custodia por un plazo de seis (6) meses, luego del cual serán remitidos al Archivo General de la Nación, bajo responsabilidad.

ANEXO 01

SOBRE N° 01: PROPUESTA TÉCNICA

ANEXO 02